АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/793/602/13Головуючий по 1 інстанції

Категорія : ч.2 ст.364 КК України Коваль А.Б.

Доповідач в апеляційній інстанції

Попельнюх Р. О.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2013 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоПопельнюха Р.О.

суддівЯтченка М.О., Биби Ю.В.

з участю прокурораСвищ Л.А.

підсудноїОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляцію прокурора прокуратури м. Умань Коропа С.В. на постанову Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.06.2013 року про направлення кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.364 КК України прокурору м. Умань для проведення додаткового розслідування, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з матеріалами справи підсудна ОСОБА_6 органом досудового рослідування обвинувачується в тому, що вона працюючи згідно з наказом №1295/к від 13.11.2008 року начальника Головного управління юстиції у Черкаській області на посаді заступника начальника Уманського міського відділу державної виконавчої служби Уманського міськрайонного управління юстиції Черкаської області, будучи службовою особою, здійснюючи функції представника влади, будучи зобов'язаною здійснювати: виконавчі дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»; контроль за своєчасністю, правильністю, повнотою виконання рішень державними виконавцями ВДВС; проведення перевірки роботи кожного державного виконавця, діючи умисно та цілеспрямовано, зловживаючи своїм службовим становищем, в інтересах ЗАТ «Уманська швейна фабрика», в порушення вимог ст.ст.5, 49 та 50 Закону України «Про виконавче провадження», а також в порушення п.4.19.1 Інструкції про проведення виконавчих дій, 15.07.2009 року відкрила виконавчі провадження: №9 індекс 12/10 про стягнення із ЗАТ «Уманська швейна фабрика» на користь УПФУ в м. Умані грошових коштів в сумі 101 гривні 66 копійок, №77 індекс 12/09 про стягнення із ЗАТ «Уманська швейна фабрика» на користь УПФУ в м. Умані грошових коштів в сумі 197223 гривень 77 копійок; 11.09.2009 року виконавчі провадження: №12 індекс 12/10 про стягнення із ЗАТ «Уманська швейна фабрика» на користь УПФУ в м. Умані грошових коштів в сумі 56477 гривень 72 копійок, №11 індекс 2/10 про стягнення із ЗАТ «Уманська швейна фабрика» на користь УПФУ в м. Умані грошових коштів в сумі 55596 гривень 23 копійок; №10 індекс 12/10 про стягнення із ЗАТ «Уманська швейна фабрика» на користь УПФУ в м. Умані грошових коштів в сумі 10955 гривень 37 копійок, та об'єднавши 21.09.2009 року вказані виконавчі провадження в зведене, надавши на добровільне виконання семиденний термін з дня отримання постанови про відкриття виконавчого провадження і отримавши 24.09.2009 року, згідно з журналом обліку листів-відповідей на запити державного виконавця, з Уманського відділку ЧООБТІ під номером 2739 відповідь №1569 від 22.09.2009 року з приводу того, що за ЗАТ «Уманська швейна фабрика» в м. Умані Черкаської області зареєстровані будівлі по вул. Радянській, 14, будівлі та споруди по вул. Рафаїла Чорного, 24, нежитлові будівлі по вул. Східній, 5, не долучила вказану відповідь до матеріалів виконавчого провадження та не наклала арешт на майно боржника в межах загальної суми стягнення - 320354 гривень 75 копійок, в наслідок чого, 23.10.2009 року ЗАТ «Уманська швейна фабрика» продало ТОВ «Агрофірма «Нова перспектива» нежитлові будівлі по вул. Радянській 14 в м. Умані Черкаської області за 694723 гривні, 28.10.2009 року ЗАТ «Уманська швейна фабрика» продало ТОВ «Агрофірма «Нова перспектива» нежитлові будівлі по вул. Східна 5 в м. Умані Черкаської області за 26398 гривень та нежитлові будівлі по вул. Рафаїла Чорного, 24 в м. Умані Черкаської області за 29137 гривень. 15.12.2009 року ТОВ «Агрофірма «Нова перспектива» перерахувала на розрахунковий рахунок №26006000000472, який відкритий в ПАТ ТОВ УКБ «Камбіо» ЗАТ «Уманська швейна фабрика», за прибдані нежитлові приміщення 750259 гривень 51 копійку. Внаслідок того, що не був накладений арешт на вказаний рахунок, не зважаючи на наявність ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04.11.2009 року про звернення стягнення грошових коштів з розрахункового рахунку №26006000000472, який відкритий в ПАТ ТОВ УКБ «Камбіо», грошові кошти були перераховані ТОВ «Украгрозахист» та торговому дому «Текстиль-Полімер», внаслідок чого перед Пенсійним фондом України не був погашений борг в сумі 320354 гривень 75 копійок та Пенсійному фонду України заподіяно збитки на вказану суму.

Не погодившись з постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.06.2013 року, прокурор прокуратури м. Умань Короп С.В. подав апеляцію, в якій просить постанову скасувати, а матеріали кримінальної справи направити в той же суд для подальшого розгляду в іншому складі суду.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, яка підтримала подану апеляцію, заперечення підсудної та їх захисника, дослідивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає.

Згідно з п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК (1960 року) не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Відповідно до ч.1 ст.281 КПК (1960 року) повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

За змістом статей 246 та 281 КПК (1960 року) повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду можливе як за клопотаннями учасників процесу, так і з ініціативи суду.

Підстави для повернення справи на додаткове розслідування можуть виникнути на будь-якій стадії судового розгляду: під час судового слідства чи судових дебатів, при зверненні підсудного до суду з останнім словом, а також при постановленні вироку. В останніх трьох випадках суд відновлює судове слідство і вирішує питання, що виникло, вислухавши попередньо міркування сторін.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції дійшов висновку, що органом досудового розслідування та прокурором не обґрунтовано суб'єктивну сторону, як обов'язкову ознаку складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, що інкримінується ОСОБА_6 З даним висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Суб'єктивна сторона службового зловживання характеризується умис ною чи змішаною формою вини. При цьому діяння (дія чи бездіяльність) вичиняється з прямим умислом, а психічне ставлення винного до наслідків, пе редбачених у частинах 1 та 2 ст. 364 КК України, може бути виявлене як у формі умислу, так і необережності. У цілому злочин, передбачений ст.364 КК України, визнається умисним. Обов'язко вою ознакою суб'єктивної сторони службового зловживання є певні мотиви: корисливі; інші особисті інтереси; інтереси третіх осіб.

Корисливі мотиви являють собою прагнення службової особи шляхом ви користання свого службового становища всупереч інтересам служби одержа ти незаконну матеріальну вигоду (майно, майнові права, послуги матеріаль ного характеру тощо) чи позбутися матеріальних витрат (використати без оплати службовий транспорт чи працю підлеглих в особистих цілях тощо).

Інші особисті інтереси виявляються у прагненні службової особи шляхом використання службового становища здобути вигоду нематеріального харак теру (просування за службою, одержання нагороди, закордонне відряджен ня тощо) і можуть бути обумовлені такими спонуканнями, як кар'єризм, протекціонізм, сімейність, бажання прикрасити дійсне становище, зробити взаємну послугу, заручитися підтримкою у вирішенні якого-небудь особис того питання, приховати свою некомпетентність. Інші особисті інтереси мо жуть бути також викликані почуттям помсти, заздрості, пихатості, прагнен ням уникнути відповідальності за допущені помилки та недоліки у роботі.

Під інтересами третіх осіб слід розуміти прагнення службової особи шляхом незаконного використання свого службового становища догодити начальству, надати переваги чи пільги або звільнити від передбачених зако ном обов'язків родичів, членів сім'ї, знайомих та інших осіб. Інтереси третіх осіб можуть носити як матеріальний, так і нематеріальний характер, а третіми особами, в інтересах яких протиправно діє (не діє) службова особа, можуть бути не тільки фізичні, але й юридичні особи. Наприклад прагнучи перейти на роботу до іншої організації, службова особа надає їй незаконні пільги та переваги з кредитування, тощо. У такій ситуації у поведінці службової особи поєднуються й особисті інтереси, й інтереси третіх (у даному випад ку - юридичних) осіб.

При кваліфікації діяння за ст.364 КК України достатньо встановити наявність у поведінці службової особи хоча б одного із зазначених мотивів. Можливе і сполучення різних мотивів при вчиненні одного злочину. Відсутність зазна чених мотивів виключає можливість кваліфікації діяння за ст.364 КК України та свідчить лише про вчинення службовою особою дисциплінарного проступку, а в окремих випадках - службової недбалості.

В пред'явленому обвинувачені ОСОБА_6 вказано, що остання зловживала службовим становищем в інтересах ЗАТ «Уманська швейна фабрика», але обґрунтування такого обвинувачення та відповідних доказів цього не надано.

На досудовому слідстві робота в напрямку з'ясування вчинення ОСОБА_6 дії, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах ЗАТ «Уманська швейна фабрика», взагалі не велась. Слідчий доказів суб'єктивної сторони злочину не досліджував, а при допитах ОСОБА_6 та свідків, на підтвердження чи спростування даних обставин, відповідних питань не ставив.

Враховуючи, вищевикладене на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що досудове слідство по даній кримінальній справі проведено поверхово, не повно, не об'єктивно та з порушенням кримінально-процесуальних норм.

В судовому засіданні, суд першої інстанції намагався усунути неповноту досудового слідства шляхом допиту колишнього начальника Уманського міського відділу ДВС Уманського міськрайонного управління юстиції Деренюка Олександра Петровича, покази якого мають важливе значення по справі, але цього зробити, незважаючи на неодноразові примусові приводи, які виявились неефективними, не вдалося.

У зв'язку з тим, що виявлені порушення досудового слідства в судовому засіданні усунути неможливо, здійснення обвинувачення в суді покладається на прокурора, а суд при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту і повинен залишатись об'єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов'язків та здійснення наданих їм прав, кримінальна справа підлягає поверненню прокурору міста Умань для проведення додаткового розслідування.

Суд першої інстанції правильно вказав, що в ході додаткового розслідування для встановлення істини по справі необхідно: допитати колишнього начальника Уманського міського відділу ДВС Уманського міськрайонного управління юстиції Деренюка Олександра Петровича; провести очну ставку між Деренюком О.П. та ОСОБА_6; здобути докази на підтвердження умислу ОСОБА_6 та корисливого мотиву; встановити інші особисті інтереси ОСОБА_6; встановити наявність третіх осіб, їх інтереси та в чому вони полягали.

Крім цього, на думку колегії суддів, враховуючи те, що суд першої інстанції критично поставився до висновків почеркознавчої експертизи, згідно якої підпис в журналі обліку листів-відповідей на запити державного виконавця про те, що нібито вона отримала під номером 2739 від 24.09.2009 року з Уманського відділку ЧООБТ1 відповідь №1569 від 22.09.2009 року з приводу того, що за ЗАТ "Уманська швейна фабрика" зареєстровано будівлі по вул. Радянській, 14, будівлі та споруди по вул. Рафаїла Чорного, 24, нежитлові будівлі по вул. Східній, 5 м. Умані, виконаний ОСОБА_6, і вважає, що підпис ОСОБА_6 дуже простий і може бути виконаний без особливих зусиль будь якою особою, а вся подальша поведінка ОСОБА_6 до березня 2010 року не узгоджується з даним доказом і версією слідства, оскільки після 24 вересня 2009 року вона планомірно виконувала роботу пов'язану із з'ясуванням фінансового та майнового стану боржника і сама ОСОБА_6 заперечує проти цього, під час додаткового розслідування необхідно вирішити питання про доцільність та необхідність проведення повторної почеркознавчої експертизи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що постанову Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.06.2013 року необхідно залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, оскільки будь-яких підстав передбачених ст.367 КПК України для її зміни чи скасування не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись Постановою Пленуму Верховного Суду України Суду №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», ст.ст.22, 246, 281, 362, 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора прокуратури м. Умань Коропа С.В. залишити без задоволення, а постанову Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.06.2013 року про направлення кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.364 КК України для проведення додаткового розслідування - без змін.

Головуючий

Судді