№ справа:102/1507/2012Головуючий суду першої інстанції:Ісроілова Венера Улугбеківна

№ провадження:11/190/912/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Кунцов В. О.

_________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" вересня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Трясуна Ю.Р.,

Суддів -Кунцова В.О., Радіонова І.І.,

при секретарі -

за участю прокурора - Сулейманової Д.Н.,

обвинуваченого - ОСОБА_6 захисників - ОСОБА_7, ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією обвинуваченого ОСОБА_6 на постанову Армянського міського суду АРК від 19 липня 2013 року про повернення кримінальної справи щодо:

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Богана

Борисоглібського району Вороніжської

області, одруженого, з середньо-спеціаль

ною освітою, підприємець, зареєстрований

АРК, АДРЕСА_1,

раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 212 ч. 3, ст.358 ч. 3, ст. 358 ч. 4 КК України прокурору для організації додаткового розслідування

ВСТАНОВИЛА:

Згідно постанови суду, ОСОБА_9 органами досудового слідства обвинувачується у тому, що він як суб'єкт підприємницької діяльності -фізична особа, в період часу з квітня 2007р. по 31.12.2009р. в порушення ст. 1, 5 Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва» ст.19 п.19.1 «а» ЗУ «Про податок з доходів фізичних осіб» шляхом систематичного укриття об'єкту оподаткування, умисно ухилився від сплати в бюджет податку з доходів фізичних осіб в сумі 700162,06грн. та податку на додану вартість в сумі 1224853грн., а всього на суму 1 925 015,06грн., тобто в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що в період часу з 04.07.2007р. по 11.01.2010р. вніс у складені, підписані, завірені печаткою СПД-ФО ОСОБА_6 офіційні документи податкової звітності - звіт суб'єкта малого підприємства - фізичної особи - платника єдиного податку завідомо неправдиві відомості, які характеризують укриття об'єкта оподаткування, шляхом заниження суми отриманого ним обсягу доходу від реалізації товарів за період з 01.04.2007р. по 31.12.2009р. на суму 5851614 грн. Окрім того, 11.12.2007р. ОСОБА_6 надав до Красноперекопської ОДПІ складену, підписану та завірену ним заяву про право застосування до нього спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності на 2008р., на підставі чого йому надано право на отримання свідоцтва

про сплату єдиного податку НОМЕР_1 та не сплату податків до бюджету на загальних підставах у 2008р., зазначивши у п. 7 неправдиві відомості щодо обсягу виручки.

Також 15.12.2008р. ОСОБА_6 надав до Красноперекопської ОДПІ складену, підписану та завірену ним заяву про право застосування до нього спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності на 2009р., на підставі чого йому надано право отримання свідоцтва про сплату єдиного податку НОМЕР_2 і не сплату податків до бюджету на загальних підставах у 2009р., зазначивши в п. 7 неправдиві відомості щодо обсягу виручки, тобто у підробленні документів, які видаються та посвідчуються громадянином-підприємцем, який має право видавати та посвідчувати такі документи та які надають право або звільняють від обов'язків, з метою використання їх підроблювачем, вчинене повторно.

Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він з 04.07.2007р. по 11.01.2010р. використав в якості офіційної податкової звітності завідомо підроблені ним документи податкової звітності СПД-ФО ОСОБА_6 офіційні документи податкової звітності-звіт суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку, які характеризують укриття об'єкту оподаткування податком з доходів фізичних осіб в сумі 700162,06грн. та податку на додану вартість в сумі 1224853грн. шляхом заниження суми отриманого об'єму виручки від реалізації товарів на суму 5851614грн., які надали право ОСОБА_6 перебувати на спрощеній системі оподаткування, не сплачувати в бюджет податки на загальних підставах, тобто у використанні завідомо підробленого документа.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати постанову суду, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, зазначені у постанові неповнота та неправильність, допущені органами досудового розслідування можуть бути усунені на стадії судового розгляду справи. Апелянт зазначив, що по справі зібрано достатньо доказів, а саме: допитано 40 свідків, проведено 3 економічних експертизи, зазначені час, місце та кількість вчинених операцій. Крім цього, сторона обвинувачення може усунути факти неповноти та неправильності шляхом складння нового обвинувального висновку, а суд - шляхом проголошення вироку.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6, який підтримав свою апеляцію, захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7, які підтримали апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6, прокурора, який просив залишити постанову суду без зміни, а подану апеляцію - без задоволення, обговоривши її доводи та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 281 КПК України, повернення кримінальної справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце тоді, коли ця неповнота і неправильність не може бути усунена в судовому засіданні.

Як правильно зазначено судом першої інстанції, досудове слідство проведено неповно, однобічно та необ'єктивно, що знайшло своє відображення у наступному.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою слідчого з ОВС СУ ДПС в АРК від 28.05.2012р. провадження по кримінальній справі в частині обвинувачення ОСОБА_6, за ч. 3 ст. 212 КК України скасовано на підставі чт. 6 п. 2 КПК України - в частині умисного ухиленн від сплати податку на додану вартість у травні 2007р. - в сумі 10 771грн. та податку з доходів фізичних осіб у другому кварталі 2007р. в сумі 47 493,70грн. (т. 9 а.с. 24). Вказана постанова не скасована.

Разом з тим, з обвинувального висновку вбачається, що ОСОБА_6 пред'явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 212 КК України за період часу, починаючи з 2007р. по 2009р., тобто і за травень 2007р. включно, що є недопустим на підставі ст.. 6 ч. 1 п. 10 КПК України, оскільки обставиною, яка виключає провадження по кримінальній справі є не скасована постанова слідчого про закриття справи з того ж обвинувачення.

Крім цього, як правильно зазначено судом 1 інстанції, ОСОБА_6 пред'явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 212 КК України, без зазначення місця інкримінованого злочину. Так, в обвинувальному акті зроблено посилання лише на місце реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_6, а саме: АДРЕСА_2, однак, як пояснив у судовому засіданні сам ОСОБА_6, лакофарбову продукцію він отримував зі складу ОСОБА_11, розташованого по АДРЕСА_3.

Крім цього, у першому абзаці резолютивної частини обвинувального висновку вказано, що ОСОБА_6 як суб'єкт підприємницької діяльності, здійснюючи господарську діяльність в період з 01.04.2007р. по 31.12.2009р., з квітня 2007р. по січень 2010р. умисно ухилявся від сплати податків, що входять в систему оподаткування. У другому абзаці обвинувального висновку зазначено, що в період часу з 01.04.2007р. по 15.10.2009р., ОСОБА_6 придбав на умовах договору комісії від 01.07.2006р. у СПД ОСОБА_11 лакофарбову та ін. продукцію. У третому абзаці зазначено, що на поточні рахунки ОСОБА_6 в період з 01.01.2007р. по 31.12.2009р. зарахована виручка на загальну суму 7145829грн., в т.ч. за період з 01.04.2007р. по 30.06.2007р. в розмірі 922166,22грн., що перевищує доход в сумі 500 000грн. У сьомому абзаці зазначено, що з метою укриття об'єкту оподаткування ОСОБА_6 в період з 04.04.2007р. по 11.01.2010р. в звітах СПД не відображав в повному обсязі суми, отримані від обсягу виручки від реалізації товарів в розмірі 5851614грн., далі зазначено що за результатами зазначених дій, він умисно ухилявся від сплати податків за період з 01.01.2007р. по 31.12.2009р. Далі, в обвинувальному висновку зазначено, що ОСОБА_6, знаючи про те, що у квітні та травні 2007р. ним отримано доход більше ніж 300 000грн., внаслідок чого він повинен був зареєструватись як платник податків на додану вартість, але не зробив цього ні в червні 2007р., ані в подальшому.

Далі, в абз.14 обвинувального висновку зазначено, що ОСОБА_6, діючи з єдиним наміром в період з квітня 2007р. по 31.12.2009р. шляхом систематичного укриття об'єкту оподаткування умисно ухилився від сплати податку на додану вартість та податку з доходів фізичних осіб.

Вищевикладене, як правильно зазначено судом, свідчить про суттєві протиріччя в частині встановлення періоду вчинення злочину, інкримінованого ОСОБА_6, що є частиною об'єктивної сторони злочину.

Окрім цього, ОСОБА_6 пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3, ч. 4 ст. 358 України за період з 2007р. по 2010р. Разом з тим, враховуючи внесені зміни у вказану ст. 358 КК України (в ред.. 2011р.), відповідальність його посилюється, що в силу ст.. 5 КК України, є недопустимим.

Також, диспозицією ч. 3 ст. 358 КК України передбачена в якості кваліфікуючої ознаки - повторність, яка не знайшла свого відображення в обвинувальному висновку при описанні об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України.

За таких обставин, допущені органами досудового слідства неповнота та неправильність, а також порушення матеріального та процесуального права не можуть бути усунені при розгляді справи по суті.

Керуючись ст. ст. 281, 362, 365-366 КПК України (в редакції 1960р.), п. 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а постанову Армянського міського суду АРК від 19.07.2013р. про повернення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 на додаткове розслідування - без зміни.

Судді

В.О. Кунцов Ю. Р.Трясун І.І. Радіонов