Справа № 435/3119/13
Провадження № 11кп/782/1222/13
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого: Тополюк Є.В.
суддів: Кошелєва Б.Ф., Руденко В.В.
при секретарі: Пундор А.О.
з участю прокурора: Тимашевської Л.В.
обвинуваченого: ОСОБА_1
його захисника: ОСОБА_2
представника потерпілого,адвоката: ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області у м. Луганську кримінальне провадження за апеляцією потерпілого ОСОБА_4 на вирок Жовтневого районного суду м. Луганська від 25.07.2013 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.2 ст. 296 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Луганська, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, раніше судимий:
- 05.07.2004 року Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;
- 23.07.2012 року Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 1 ст. 122 КК України до 1 року обмеження волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнено з іспитовим строком на 1 рік. Мешкає за адресою: м. Луганськ, кв. Солнєчний, 18/44;
засуджений:
- за ч. 2 ст. 296 КК України, на підставі вимог ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України зараховано покарання, призначене 23.07.2012 року Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 1 ст. 122 КК України 1 рік обмеження волі, та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді 2-х років обмеження волі.
ОСОБА_1 звільнено від відбування з застосуванням ст. 75 КК України, встановивши йому випробування строком на 2 роки, якщо він на протязі встановленого судом випробування не скоїть нового злочину.
Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_1 залишена без змін, у вигляді особистого зобов'язання.
За вироком суду при установлених у судовому засіданні обставинах та викладених у вироку, засуджений ОСОБА_1 разом з особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, 12.06.2012 року приблизно о 02.00 год. знаходились біля магазину «Вікторія», розташованого за адресою: м. Луганськ, вул. Корольова, 76-а, де у ОСОБА_1 виник конфлікт з ОСОБА_5, а у особи, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, з ОСОБА_4
ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, незаконно, протиправно, показуючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки у суспільстві, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи безпричинно з особливою зухвалістю, у присутності сторонніх осіб, підійшов до вікна, при цьому відштовхнув ОСОБА_6, який стояв у черзі біля магазину, останній зробив зауваження ОСОБА_1, який у відповідь завдав ОСОБА_5 удар кулаком правої руки в обличчя, чим заподіяв останньому фізичного болю.
В цей час особа, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, і у якого виник конфлікт з ОСОБА_7, виник злочинний намір на скоєння хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний намір, особа, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, діючи умисно, незаконно, протиправно, показуючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки у суспільстві, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, у присутності сторонніх осіб зробив постріл в ОСОБА_4 із пневматичної зброї, яка в нього була, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження.
На вирок суду потерпілим ОСОБА_4 подана апеляція, в якій він просить вирок Жовтневого районного суду м. Луганська від 25.07.2013 року у відношенні ОСОБА_1 змінити на більш суворий, у частині відбування покарання з застосуванням ст. 75 КК України, встановити ОСОБА_1 випробування строком на 2 роки. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, порушені норми матеріального та процесуального права, що призвели до неправильного вирішення висновку по справі. Звертає увагу, що фактично події, у яких ОСОБА_4 був постраждалим, насправді виглядали наступним чином: 12.06.2012 року він разом з приятелем ОСОБА_6 знаходилися у черзі до продуктового магазину за адресою м. Луганськ, вул. Корольова 76-А. До віконця магазину підійшов поза чергою ОСОБА_1, відштовхнув ОСОБА_6 і наніс удар у обличчя. Далі ОСОБА_6 з метою перешкоджання хуліганських дій звернувся до ОСОБА_1 з вимогою припинення злочинних дій. На це прохання ОСОБА_1 запропонував переговорити, і вони зійшли зі сходів магазину. ОСОБА_1 стояв навпроти ОСОБА_4 на відстані близько одного метру, поруч з ним опинився ОСОБА_8 який зробив постріл з пневматичної зброї. Під час пострілу ОСОБА_8 знаходився у безпосередньої близькості до ОСОБА_1, який не міг не бачити приготування до застосування зброї. У ОСОБА_1 була можливість припинення злочинних дій ОСОБА_8, та недопущення отримання ушкоджень ОСОБА_4. Навпаки, після пострілу, ОСОБА_1 зробив усе. щоб ОСОБА_8 не був затриманий, і разом з ним втік на автомобілі.
Також потерпілий хоче звернути увагу на те, що під час скоєння злочину ОСОБА_1 був підсудним за кримінальним злочином і ще раніше був засуджений та відбував покарання, тому призначене судом покарання є необґрунтоване та таким, що за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В своїй апеляції потерпілий ОСОБА_4 вказує, що Жовтневим районним судом м. Луганська були порушені його особисті права та свободи. декларовані Конституцією України, тому що суд відмовив йому в задоволенні цивільного позову, який належним чином було надано до матеріалів справи.
Не погодившись з апеляцією потерпілого захисник ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_2 надала заперечення на апеляційну скаргу. Вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_4 містить викладення обставин даної справи, яке не тільки не підтверджується жодним доказом, а навіть суперечить доказам наявним в матеріалах даного кримінального провадження. Більше того, матеріали даного кримінального провадження містять докази того, що потерпілий ОСОБА_4 на момент заподіяння йому тілесних ушкоджень 12.06.2012 року перебував в стані алкогольного сп'яніння. А тому вказані обставини дають підстави оцінювати доводи апелянта досить критично.
Відмова у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_4, на яку він послався як на порушення його особистих прав та свобод, є цілком законною і обґрунтованою, бо обвинувачений ОСОБА_1 є неналежним відповідачем за позовом апелянта, втрати немайнового характеру, яких зазнав апелянт, знаходяться у причинному зв'язку з діями іншої особи.
Захисник ОСОБА_2 вважає, що особливої уваги заслуговує мінливість думки потерпілого ОСОБА_4 і його представника стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_1. Під час судового провадження в суді першої інстанції представник потерпілого не наполягав на суворому покаранні обвинуваченому ОСОБА_1, залишивши це питання на розсуд суду. Але вже на стадії провадження в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_4 вимагає змінити вирок Жовтневого районного суду м. Луганська від 25.07.2013 року на більш суворий.
З урахуванням наведеного захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 просить вирок Жовтневого районного суду м. Луганська від 25.07.2013 року відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 296 КК України - залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілого ОСОБА_4,адвоката ОСОБА_3, який підтримав доводи апеляційної скарги потерпілого, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає,що апеляція потерпілого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.393 КПК України потерпілий має право подати апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції у частині, що стосується його інтересів, але в межах вимог,заявлених ним в суді першої інстанції.
Якщо він визнаний цивільним позивачем - у частині, що стосується вирішення цивільного позову.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, які були дослідженні судом першої інстанції, та змісту обвинувального вироку відносно ОСОБА_1, потерпілий ОСОБА_4 фактично постраждав від дій особи, матеріали відносно якого були виділені в окремо провадження.
Про цей факт у судовому засіданні у суді першої інстанції пояснював представник потерпілого ОСОБА_4, адвокат ОСОБА_3 Обвинувачений ОСОБА_1 наніс удар кулаком в обличчя потерпілому ОСОБА_6, від якого апеляції на вирок суду не має.
Але у своєї апеляції потерпілий ОСОБА_4 просить апеляційний суд змінити вирок Жовтневого районного суду м. Луганська від 25.07.2013 року у відношенні ОСОБА_1 на більш суворий у частині відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України та встановлення йому випробування строком на 2 роки.
Других вимог у резолютивної частині апеляції потерпілого не має.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Однак, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог ,якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст.407 ч.1 п.6 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Як видно з резолютивної частини обвинувального вироку щодо ОСОБА_1, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винним за ч.2 ст.296 КК України та на підставі вимог ч.ч.1,4 ст.70 КК України зарахував покарання, призначеного 23.07.2012 року Жовтневим районним судом м. Луганська за ч.1 ст.122 КК України до 1 року обмеження волі та остаточно призначив ОСОБА_1 покарання у вигляді 2-х років обмеження волі, звільнив його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, встановивши йому випробування строком на 2 роки, якщо він на протязі встановленого судом випробування не скоїть нового злочину.
Всупереч вимог ст.374 ч.4 КПК України суд першої інстанції у резолютивної частині вироку не зазначив покарання за ст.296 ч.2 КК України, а вказав тільки про остаточну міру покарання ,обрану судом, з врахуванням покарання, призначеного 23.07.2012 року Жовтневим районним судом м. Луганська, що колегія суддів вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, суд першої інстанції у резолютивної частині вироку не вказав про своє рішення про цивільний позов, а також не зазначив, що згідно вироку Жовтневого районного суду м. Луганська від 23.07.2012 року до обвинуваченого ОСОБА_1 була застосована ст.76 КК України , та на нього були покладені певні обов'язки.
Таким чином суд першої інстанції порушив вимоги ст.70 ч.1,4 КК України, де вказано, що при сукупності злочинів суд призначає покарання за кожний злочин окремо, а потім визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
З резолютивної частині вироку суду першої інстанції неможливо зрозуміти, який принцип призначення покарання було застосовано судом першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.415 ч.2 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення , достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов'язковим для суду першої інстанції при новому розгляді.
Крім того, колегія суддів враховує, що у своєї апеляції потерпілий не просить постановити новий вирок, а просить застосувати ст.75 КК України та встановити обвинуваченому випробування строком на 2 роки, про що вже вказано у резолютивної частині вироку , який він оскаржує.
З таких обставин апеляція потерпілого підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405,407,415 ч.2, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області,-
У Х В А Л И Л А :
Вирок Жовтневого районного суду м. Луганська від 25 липня 2013 року відносно ОСОБА_1 за обвинуваченням його за ст.296 ч.2 КК України - скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у Жовтневому районному суді м. Луганська.
Апеляцію потерпілого - задовольнити частково.
С У Д Д І :
Є.В.Тополюк Б.Ф.Кошелєв В.В.Руденко