Справа № 422/978/13-к
Провадження № 11кп/782/1183/13
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2013 року жовтня місяця 18 дня
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді Бас О.Є.
Суддів Руденко В.В. та Каткова І.А.
при секретарі Сотніковій О.А.
з участю прокурора Тімошевської Л.В.
адвоката ОСОБА_1
потерпілої ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Луганську кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Перевальського району Луганської області Лець Ю.В., захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_4
на вирок Перевальського районного суду Луганської області від 03.07.2013р., -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець м. Алчевська Луганської області, громадянин України,
освіта середня, не одружений, не військовозобов'язаний, не працюючий,
раніше судимий: - 08.12.2004 р. Алчевський міським судом Луганської
області за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі
ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням
строком на 1 рік; -19.07.2005р. Алчевським міським судом Луганської
області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст. 69, ст. 70, ст. 71 КК України до 2 років
6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.04.2007 р. за постановою
Краснолуцького міського суду Луганської області від 28.03.2007р. про
умовно-дострокове звільнення на невідбутий термін 7 місяців 4 дні;
- 28.08.2007р. Перевальським районним судом Луганської області за ч. 3
ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений
13.08.2010 р. за відбуттям строку покарання; - 03.06.2011р. Алчевським
міським судом Луганської області за ч.2 ст.186, ст.69 КК України до 1 року
6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 11.09.2012р.
за відбуттям строку покарання, зареєстрований та проживаючий за адресою:
АДРЕСА_1,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, ст.395 КК України та йому призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, за ст.395 КК України у вигляді арешту на строк 4 місяці.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначено остаточно покарання 4 роки позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід залишений у вигляді тримання під вартою. Строк покарання обчислено з 28.12.2012р.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди - 10902 грн. 05 коп., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 2000грн., а всього 12902грн. 05коп. В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено за необгрунтованістю.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 1695грн. 44 коп.
Доля речових доказів вирішена відповідно до положень ст.100 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_4 16.10.2012р., приблизно о 13 годині 00 хвилин, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в житло, діючи повторно, підійшов до вхідної хвіртки будинку АДРЕСА_2, що належить ОСОБА_2
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаний з проникненням в житло, діючи повторно, ОСОБА_4, через незачинену вхідну хвіртку, пройшов усередину вищевказаного будинку, де, переконавшись, що у дворі нікого немає, підійшов до незамкнених на ключ вхідних дверей будинку, відкрив їх, після чого, переконавшись, що в будинку нікого немає, пройшов всередину будинку, звідки таємно навмисно викрав майно, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_2 матеріальний збиток на загальну суму 14505грн. 06 коп.
Крім того,11.08.2012р. Перевальським районним судом Луганської області ОСОБА_4 встановлений адміністративний нагляд строком на 1 рік.
Однак, ОСОБА_4, маючи умисел на самовільне залишення місця проживання за адресою: АДРЕСА_1, з метою ухилення від адміністративного нагляду, здійснюючи свої злочинні наміри, з 11.09.2012р. після звільнення з місць позбавлення волі у встановлений законом строк за місцем проживання не прибув, на облік в Алчевський МВ ГУМВС України у Луганській області не став, на реєстрацію третій четвер кожного місяця, як визначено постановою Перевальського районного суду Луганської області від 11.08.2012р., не прибував, діючи з метою ухилення від адміністративного нагляду.
У кримінальному провадження потерпілою ОСОБА_2 заявлений цивільний позов про стягнення з ОСОБА_4 на її користь матеріальної шкоди в розмірі 11716грн. 00коп. та моральної шкоди в розмірі 10000грн. 00коп.
В апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури Перевальського району Луганської області Лець Ю.В. просить скасувати вирок та ухвалити свій вирок із застосуванням більш суворого покарання. Лець Ю.В. вважає, що суд визначив ОСОБА_4 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м'якість та особу обвинуваченого, оскільки не встановлено пом'якшуючих обставин, наявна обтяжуюча обставина - рецидив, тому що ОСОБА_4, будучи раніше неодноразово засудженим за умисні злочини проти власності, знову скоїв умисний злочин проти власності, під час судового розгляду намагався перешкодити встановленню істини по справі, здійснюючи тиск та погрози на свідків, про що неодноразова заявляв свідок ОСОБА_5
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_1 просить вирок в частині засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України скасувати, кримінальне провадження в цій частині закрити у зв'язку з недоказаністю вини. Вона звертає увагу на те, що її підзахисний на протязі усього судового слідства в категоричній формі заперечував свою причетність до скоєння крадіжки з будинку потерпілої ОСОБА_2 Визнаваючи ОСОБА_4 винним за ч.3 ст.185 КК України, суд у вироку послався на пояснення свідка ОСОБА_6, який начибто підтвердив суду, що йому дзвонив ОСОБА_4 та пропонував купити телевізор, а потім приїхав до нього додому й приніс телевізор, однак такі пояснення суду свідок ОСОБА_6 не давав. Пояснення свідка ОСОБА_6, які викладені у вироку, не відповідають дійсності. Також захисник ОСОБА_1 зазначає, що в процесі судового слідства у обвинуваченого ОСОБА_4 виникли додаткові питання до вище зазначеного свідка, і він заявив клопотання про його додатковий допит. Клопотання суд задовольнив, однак свідок ОСОБА_6 з'явився до суду після закінчення судового слідства, у зв'язку з чим, обвинувачений просив поновити судове слідство та надати йому можливість задати свідку кілька питань, але суд відмовив обвинуваченому. Крім того, захисник ОСОБА_1 звертає увагу на те, що ні потерпілий, ні допитані свідки не бачили хто скоїв крадіжку з будинку потерпілої, це вони підтвердили суду. А єдиний свідок, який пояснював, що бачив як ОСОБА_4 виносив речі з будинку ОСОБА_2, це ОСОБА_5 Однак у зв'язку з тим, що між ОСОБА_4 та зазначеним свідком скалися погані стосунку, ОСОБА_4 стверджує, що той його обмовляє за проханням працівників Перевальського РВ. Разом з цим, ОСОБА_4 пояснював, що на досудовому слідстві до нього застосовувались заборонені заходи психічного та фізичного впливу.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить скасувати вирок у повному обсязі, вважає, що судовий розгляд здійснювався однобічно та неповно. Крім того, обвинувачений ОСОБА_4 звертає увагу на те, що судовий розгляд здійснювався за допомогою фіксації аудиозаписом, однак після закінчення розгляду справи йому повідомили, що процес фіксування неповний у зв'язку з технічною несправністю.
Заслухавши суддю- доповідача, вислухавши прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу та зазначив, що вирок суду першої інстанції слід скасувати та призначити новий судовий розгляд у зв'язку з суттєвим порушенням вимог КПК України,
вислухавши захисника ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_4, які наполягали на незаконності вироку, невідповідності викладених у ньому обставин тим, які були з'ясовані у ході судового розгляду, вказували на часткову вітсутність технічного носія фіксації судового процесу, згодні були з промовою прокурора, потерпілу ОСОБА_2, яка підтримала прокурора, провівши дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд Луганської області прийшов до наступного висновку.
Згідно ст. 409 КПК України- підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На підставі ст. 412 КПК України- судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження вітсутній носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції.
Одним з доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 є те, що свідок ОСОБА_2 , який є родичем потерпілої ОСОБА_2, його оговорює з особистих мотивів, оскільки бажає завести відносини з ОСОБА_9
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 посилається на те, що у судовому засіданні допитана у якості свідка ОСОБА_9 підтвердила те, що саме ОСОБА_2, бажаючи з нею завести особисті стосунки, їй казав, що ОСОБА_4 засудять по його неправдивих показах.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 у якості свідка була допитана 3.04.2013р. ( т. 2 а.с. 147-149)
Однак в матеріалах кримінального провадження є акт( т. 2 а.с. 146), згідно якого 3 квітня 2013 року фіксування судового процесу технічними засобами не проводилась з причин несправності технічного обладнання.
Також за цей судодень вітсутній диск.
Таким чином судом допущено суттєве порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки при кожному судовому розгляді суд повинен був переконатись у працездатності технічного пристрою, але не зробив цього.
А з таких підстав апеляційний суд не має змоги переконатись у належності або неналежності доводів апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки не вбачається можливим відтворення аудіозапису судового процесу, а іншого носія немає.
Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду, доводи апеляційної скарги у цій частині обвинуваченого ОСОБА_4 підлягають задоволенню.
Згідно ч.2 ст. 415 КПК України- призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питтання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів перед іншими, застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_4 щодо закриття кримінального провадження , оскільки він цього злочину не скоював, є передчасними та будуть предметом розгляду при новому судовому засіданні.
Апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку у зв'зку з м'якістю призначеного покарання з постановленням нового вироку не підлягають задоволенню тому , що вирок скасовується з підстав суттєвого порушення вимог кримінального процесуального закону , а з таких підстав постановлення нового вироку виключається.
На підставі викладеного, керукючись ст. 402, 405, 412, 415 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області, -
У Х В А Л И Л А :
Вирок Перевальського районного суду Луганської області від 3 липня 2013 року , яким ОСОБА_4 засуджений за ч.3 ст. 185, 395 КК України, скасувати.
По кримінальному провадженню № 120120305200000358 від 26 грудня 2012 року відносно ОСОБА_4 призначити новий судовий розгляд у тому ж суді .
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_4 залишити тримання під вартою.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 , апеляційні скарги захисника ОСОБА_1 та старшого прокурора прокуратури Перевальського району Луганської області Лець Ю.В. - задовольнити частково.
Судді:
Катков І.А. Бас О.Є. Руденко В.В.