АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/793/590/13Головуючий по 1 інстанції

Категорія : ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ч.1 ст.259, ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України Грабовий Петро Степанович

Доповідач в апеляційній інстанції

Попельнюх Р. О.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2013 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоПопельнюха Р.О.

суддівОхріменка І.К., Соломки І.А.

за участю прокурораСамелюка Д.В.

засудженихОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

захисникаОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11

законного представникаОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляції прокурора прокуратури м. Черкаси Нестерчука А.Ю., засудженого ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.06.2013 року, яким:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Черкаси, громадянин України, українець за національністю, з середньо - спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий - 05.10.2010 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.1 ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 -

визнаний винним у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ч.1 ст.259, ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України та якому призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.304 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.259 КК України - 6 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.152 КК України - 8 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.153 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець с. Космач, Косовського району, Івано-Франківської області, громадянин України, українець за національністю, з середньо освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, -

визнаний винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.152 КК України та якому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженець м. Черкаси, громадянин України, українець за національністю, з неповною середньо освітою, учень ДНЗ «ЧПЛ №17» не одружений, раніше не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_3, -

визнаний винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України та якому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.104 КК України засудженого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, навчання чи роботи та періодично з'являтися для реєстрації.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Черкаської міської ради завдану матеріальну шкоду в сумі 1200 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Соснівського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області матеріальну шкоду в сумі 262 гривні 23 копійки.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_14 матеріальну шкоду в сумі 5020 гривень та моральну шкоду в сумі 1000 гривень, а всього 6020 гривень.

Стягнуто в дольовому порядку з ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України витрати за проведення по справі судових експертиз в сумі 713 гривень 04 копійки, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком, ОСОБА_6 06.09.2011 року приблизно о 21.00. годині, разом та за попередньою домовленістю з неповнолітнім ОСОБА_8, з технічного поверху розміщеному в першому під'їзді багатоквартирного будинку АДРЕСА_3, шляхом пошкодження навісного замка, потрапив до приміщення технічного поверху, де побачивши чавунні труби та інші вироби з металу, які належали Черкаській міській раді, умисно, таємно із корисливих спонукань спільно викрали три чавунні труби довжиною 2,5 метра при вартості одного метра труби 40 гривень 08 копійок, на загальну суму 300 гривень 60 копійок, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зникли.

Він же, повторно, 08.09.2011 року приблизно о 10.00. годині, разом та за попередньою домовленістю з неповнолітнім ОСОБА_8, з технічного поверху розміщеному в першому під'їзді багатоквартирного будинку АДРЕСА_3, скориставшись тим, що вхідні двері до зазначеного технічного приміщення не зачинені на замок, оскільки він 06.09.2011 року зламав його, проникли до приміщення технічного поверху, де демонтували та умисно, таємно з корисливих спонукань спільно викрали три чавунні труби довжиною 2,5 метра при вартості одного метра труби 40 гривень 08 копійок, на загальну суму 300 гривень 60 копійок, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зникли.

Він же, повторно, 15.09.2011 року приблизно об 11.00. годині, разом та за попередньою домовленістю з неповнолітнім ОСОБА_8, з технічного поверху розміщеному в першому під'їзді багатоквартирного будинку АДРЕСА_3, скориставшись тим, що вхідні двері до зазначеного технічного приміщення не зачинені на замок, оскільки він 06.09.2011 року зламав його, проникли до приміщення технічного поверху, де демонтували та умисно, таємно, з корисливих спонукань спільно викрали три чавунні труби довжиною 2,5 метра при вартості одного метра труби 40 гривень 08 копійок, на загальну суму 300 гривень 60 копійок, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зникли.

Він же, повторно, 18.09.2011 року приблизно о 10 годині 30 хвилин, разом та за попередньою домовленістю з неповнолітнім ОСОБА_8, з технічного поверху розміщеному в першому під'їзді багатоквартирного будинку АДРЕСА_3, скориставшись тим, що вхідні двері до зазначеного технічного приміщення не зачинені на замок, оскільки він 06.09.2011 року зламав його, проникли до приміщення технічного поверху, де демонтували та умисно, таємно з корисливих спонукань спільно викрали одну чавунну трубу довжиною 2,5 метра при вартості одного метра труби 40 гривень 08 копійок, на загальну суму 100 гривень 20 копійок та три «тройніки» вартістю 66 гривень за штуку, на загальну суму 198 гривень, а всього викрали майна Черкаської міської ради на 298 гривень 20 копійок, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зникли.

Він же, повторно, 11.01.2012 року приблизно о 22.00. годині, маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_4, яке на той час було сховищем, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом демонтування з основ кріплення, викрав: металеву хвіртку вартістю 400 гривень, металевий стовп вартістю 200 гривень, частину металевих воріт вартістю 600 гривень, що належали ОСОБА_14, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1200 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник.

Він же, повторно, 24.01.2012 року приблизно о 16.00. годині, маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, проник на огороджену території домоволодіння АДРЕСА_4, де побачивши конструкцію пічного опалення, яка належала ОСОБА_14, демонтував її, частково розібравши на деталі: два кріплення дверцят пічного опалення вартістю 200 гривень кожна на загальну суму 400 гривень, чотири чавунні плити вартість двох з яких складає 450 гривень кожна, на загальну суму 900 гривень, а вартість інших двох із отворами - 390 гривень кожна, на загальну суму 780 гривень, дві металеві перегородки для пічного опалення, вартістю 150 гривень кожна на загальну суму 300 гривень, чотири металеві кутики вартістю 60 гривень кожен, на загальну суму 240 гривень, а всього викрав майна на загальну суму 3820 гривень, завдавши ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зник.

Він же, 06.09.2011 року, в період часу з 20.00. години до 21.00 години, знаходячись за місцем проживання - в квартирі АДРЕСА_1, завідомо знаючи, що ОСОБА_8 є неповнолітнім, шляхом переконання в доцільності вчинення злочинів, умисно втягнув останнього у злочинну діяльність, внаслідок чого разом та за попередньою домовленістю 06.09.2011 року, проник до приміщення технічного поверху розташованого в першому під'їзді будинку АДРЕСА_3, де демонтували та умисно, таємно, з корисливих спонукань спільно викрали три чавунні труби, довжиною 2,5 метра, на загальну суму 300 гривень 60 копійок.

Він же, 08.09.2011 року, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_8 - в квартирі АДРЕСА_3, завідомо знаючи, що ОСОБА_8 є неповнолітнім, шляхом переконання в доцільності вчинення злочину, умисно втягнув останнього у злочинну діяльність, внаслідок чого разом та за попередньою домовленістю приблизно о 10.00. годині проник до технічного поверху, розташованому в першому під'їзді багатоквартирного будинку АДРЕСА_3, де демонтували та умисно, таємно, з корисливих спонукань спільно викрали три чавунні труби, довжиною 2,5 метра, на загальну суму 300 гривень 60 копійок.

Він же, 15.09.2011 року, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_8 - в квартирі АДРЕСА_3, завідомо знаючи, що ОСОБА_8 є неповнолітнім, шляхом переконання в доцільності вчинення злочину, умисно втягнув останнього у злочинну діяльність, внаслідок чого разом та за попередньою домовленістю приблизно об 11.00. годині проник до технічного поверху, розташованому в першому під'їзді багатоквартирного будинку АДРЕСА_3, де демонтували та умисно, таємно, з корисливих спонукань спільно викрали три чавунні труби, довжиною 2,5 метра, на загальну суму 300 гривень 60 копійок.

Він же, 18.09.2011 року, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_8 - в квартирі АДРЕСА_3, завідомо знаючи, що ОСОБА_8 є неповнолітнім, шляхом переконання в доцільності вчинення злочину, умисно втягнув останнього у злочинну діяльність, внаслідок чого разом та за попередньою домовленістю приблизно о 10 годині 30 хвилин проник до технічного поверху, розташованому в першому під'їзді багатоквартирного будинку АДРЕСА_3, де демонтували та умисно, таємно, з корисливих спонукань спільно викрали одну чавунну трубу довжиною 2,5 метра та три «тройніки» на загальну суму 298 гривень 20 копійок.

Він же, 19.09.2011 року, приблизно о 13 годині 22 хвилини, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Автобусний парк», розташованій напроти будинку №115 по вул. Смілянській в м. Черкаси, підійшовши до телефонного автомату та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді шкоди громадській безпеці, бажаючи настання таких наслідків, умисно здійснив дзвінок по телефонній спецлінії « 102» та повідомив працівникам міліції завідомо неправдиву інформацію про те, що приміщення Черкаського професійного автодорожнього ліцею № 22, яке розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Онопрієнка, 4, підготовлене до вибуху, шляхом закладення вибухівки, розуміючи, що вказане неправдиве повідомлення про підготовку вибуху може породити паніку, і тим самим порушити безпеку суспільства.

Крім того, ОСОБА_6, в період часу з 23 години 50 хвилин 25.02.2012 до 00 годин 30 хвилин 26.02.2012, діючи умисно, разом та за попередньою домовленістю з ОСОБА_7, знаходячись за місцем проживання останнього - у домоволодінні АДРЕСА_2, після спільного вживання спиртних напоїв разом із ОСОБА_15, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, умисно, з метою зґвалтування останньої, знаходячись в прихожій кімнаті домоволодіння, застосовуючи до неї фізичне насильство, що виразилось в тому, що він разом з ОСОБА_7, взявши ОСОБА_15 за руки та спину штовхнули на підлогу, після чого, в той час коли вона пручаючись почала кричати, примусово її роздягли, а ОСОБА_6, з метою подолання опору потерпілої, не бажаючи щоб їх спільні з ОСОБА_7 злочинні дії були викриті через галас потерпілої, своєю рукою прикрив та утримував рот ОСОБА_15, а ОСОБА_7 в цей час, знаходячись зверху ОСОБА_15, намагався вступити з останньою в статеві зносини природнім шляхом, але не зміг цього зробити, після чого, ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_6, про надання останньому можливості першочергового вступу в статеві зносини з ОСОБА_15, проти волі останньої, не заперечив, і підвівшись з тіла ОСОБА_15, утримував останню в положенні лежачи, в той час, коли ОСОБА_6 ґвалтував ОСОБА_15 природнім шляхом. Після цього він - ОСОБА_6, разом з ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, направлені на зґвалтування ОСОБА_15, взяли останню на руки, і примусово, перенесши до іншої кімнати вказаного домоволодіння, розмістили потерпілу на ліжку, де подавивши її волю до опору, примусово утримуючи ОСОБА_15 на ліжку, спочатку ОСОБА_7, а потім і ОСОБА_6, зґвалтували ОСОБА_15 природнім шляхом, спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді: синця на повіках лівого ока, крововиливу в слизову оболонку нижнього повіка лівого ока, синця на спині, синців в ділянці лівого плечового суглобу, синців на внутрішній поверхні правого стегна, садна на передній поверхні лівої гомілки, які згідно з висновком судово - медичної експертизи №225/94 від 05.06.2012, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Він же, діючи повторно, після зґвалтування ОСОБА_15 26.02.2012 в період часу з 00 годин 40 хвилин до 00 годин 50 хвилин, знаходячись за місцем проживання свого знайомого ОСОБА_7 - в спальній кімнаті домоволодіння АДРЕСА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним способом з ОСОБА_15, застосовуючи до останньої фізичне насильство, наніс декілька ударів кулаком руки в область обличчя ОСОБА_15 та висловлюючи погрози про застосування фізичного насильства в подальшому в разі не виконання його вимог, які ОСОБА_15 сприйняла як реальні та боячись за своє життя і здоров'я, змушена була виконувати вимоги ОСОБА_6, який примусив потерпілу, задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з ОСОБА_15, проти її волі, в оральні статеві зносини. Таким чином, ОСОБА_6 своїми діями спричинив ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді: синця на повіках лівого ока, крововиливу в слизову оболонку нижнього повіка лівого ока, синця на спині, синців в ділянці лівого плечового суглобу, синців на внутрішній поверхні правого стегна, садна на передній поверхні лівої гомілки, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №225/94 від 05.06.2012, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Не погодившись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.06.2013 року прокурор прокуратури м. Черкаси Нестерчук А.Ю., засуджений ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 подали апеляції.

Прокурор в зміненій апеляції, не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок скасувати у зв'язку з істотним порушенням норм кримінально - процесуального законодавства, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В апеляції засуджений ОСОБА_6 просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.06.2013 року скасувати у зв'язку істотним порушенням кримінально-процесуального закону, яке перешкодило суду повністю та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

В обґрунтування апеляції засуджений ОСОБА_6 вказує, що в судовому засіданні 19.06.2012 року заявив клопотання про фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів, але йому було відмовлено. Крім цього, судом першої інстанції не взято до уваги висновки експертиз, що підтверджують його невинність у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.152 та ч.2 ст.153 КК України.

В поданій апеляції засуджений ОСОБА_7 вважаючи, що його обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.152 КК України є безпідставним і базується лише на припущеннях, просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.06.2013 року скасувати у зв'язку з однобічністю та неповнотою досудового і судового слідства, а його виправдати.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, яка підтримала змінену апеляцію, засуджених ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7, їх захисників, які підтримали свої апеляції і просили їх задовольнити, засудженого ОСОБА_8, його представника та захисника, які просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що змінена апеляція прокурора підлягає до повного задоволення, а апеляції засуджених до часткового.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно з п.п.1, 3, 4 ч.1 ст.374 КПК України підставами для скасування судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, істотне порушення кримінально - процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до ч.1 ст.368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися не дослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Дослідженням матеріалів кримінальної справи встановлено, що під час судового розгляду справи в суді першої інстанції підсудні ОСОБА_6 (а.с.31, 145 т.5 ) та ОСОБА_7 (а.с.104 т.5 ) заявляли про те, що до них працівниками міліції застосовувались незаконні методи дізнання, але судом першої інстанції дані заяви були проігноровані та відповідно до закону не перевірені. З'ясування даних обставин має істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно з п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Пор виконання судами України законодавства і постанов пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам слід мати на увазі, що згідно зі ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Вказані вимоги законодавства судом першої інстанції в повній мірі не виконанні. У вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.06.2013 року формулювання пред'явленого обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст.152 КК України, визначеного судом доведеним, викладено неповно, з пропущенням описання відповідних подій, що мали місце під час вчинення злочину (абзац 2 а.с.155 т.5).

Відповідно до п. 2 ч.1 ст.371 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування вироку є застосування кримінального закону, який не підлягає до застосування.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 за ст.70 та ст.71 КК України суд першої інстанції безпідставно призначив останньому додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є його особистою власністю, оскільки жодна із санкцій статей інкримінованих йому злочинів, що входять в сукупність злочинів та сукупність вироків, не передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до положень ст.370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. Вирок в усякому разі належить скасувати, якщо у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.

Згідно з ч.4 ст.87 КПК України на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду у суді першої чи апеляційної інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що 19.06.2012 року засуджений ОСОБА_6 звернувся до суду з письмовою заявою про здійснення звукозапису (а.с.32 т.5) та в судовому засіданні заявив клопотання про фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів (а.с.35 т.5).

Відповідно до протоколу судового засідання від 12.12.2012 року в суді першої інстанції (а.с.142 т.5) зазначено, що з метою не затягування розгляду справи ОСОБА_6 відкликав своє клопотання про фіксацію судового засідання технічними засобами.

В судовому засіданні при розгляді справи в апеляційному порядку ОСОБА_6 заперечив про те, що відмовлявся від фіксації судового засідання технічними засобами, а протокол судового засідання не відповідає подіям що відбувалися під час його проведення.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції категорично заперечив про свою відмову 12.12.2012 року щодо фіксування судового засідання технічними засобами, в матеріалах кримінальної справи відсутня його відповідна письмова заява та судові засідання 19.06.2012 року (т.5 а.с.35), 24.10.2012 року (т.5 а.с.52-53), 20.11.2012 року (т.5 а.с.73) проводились без здійснення фіксації судового засідання, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були порушені вимоги ст.87 та ст.370 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально - процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.06.2013 року необхідно скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 87, 362, 365, 366, 367, 368, 370, 371, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Змінену апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Черкаси Нестерчука А.Ю. - задовольнити повністю.

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.06.2013 року - скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :