Дело № 423/1042/13-к
Производство № 11/782/1362/13
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
1 ноября 2013 года. Коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Луганской области в составе: председательствующего: Каткова И.А.
судей: Бас О.Е., Руденко В.В.
с участием прокурора: Дроновой И.С.
адвоката: ОСОБА_1
осужденного: ОСОБА_2
рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Луганске уголовное дело по апелляции с изменением старшего прокурора прокуратуры Попаснянского района Луганской области Рубаненко С.А., апелляциям осужденного ОСОБА_2 и адвоката ОСОБА_1 на приговор Попаснянского районного суда Луганской области от 31 июля 2013 года,-
У С Т А Н О В И Л А:
Этим приговором ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Попасная Луганской области, гражданин Украины, холостой, с полным общим средним образованием, не судимый в силу ст. 89 УК Украины, не работавший, проживавший в АДРЕСА_1, зарегистрированный в АДРЕСА_2,
осужден по ч.2 ст. 307 УК Украины к наказанию в виде 7 (семи) лет лишения свободы с конфискацией 1/2 части принадлежащего ему имущества с отбыванием наказания в уголовно-исполнительном учреждении.
Мера пресечения ОСОБА_2 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней- в виде содержания под стражей.
Начало срока отбывания наказания осужденному исчислено с 28 апреля 2012 года.
Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии с требованиями ст. 81 УПК Украины.
Вопрос о судебных издержках разрешен в соответствии с требованиями ст. 93 УПК Украины.
По приговору суда ОСОБА_2 признан виновным в совершении следующих преступных действий.
Так, в начале октября 2011 года, более точно дату и время досудебным следствием и судом установить не представилось возможным, подсудимый ОСОБА_2, достоверно зная о том, что мак является наркотикосодержащим растением, имея умысел на незаконное приобретение, изготовление, хранение наркотических средств с целью сбыта, находясь на территории заброшенного домовладения № 1 по улице Водопроводной поселка Камышеваха Попаснянского района Луганской области, сорвал два растения мака, перенес их сушиться в строение сарая, находящегося на территории заброшенного домовладения, где они находились до 21 апреля 2012 года.
21 апреля 2012 года, примерно в 11 часов, ОСОБА_2, продолжая реализовывать преступный умысел, направленный на незаконное изготовление, хранение наркотических средств с целью сбыта, в лесополосе, расположенной вблизи улицы Зеленой поселка Камышеваха Попаснянского района Луганской области, при помощи принесенной с собой металлической посуды, на разведенном им костре, путем смешивания и доведения до кипения специально и заблаговременно приготовленных для этой цели ингредиентов, а именно: измельченных двух растений мака, воды, столового уксуса, таблеток ацетилсалициловой кислоты, изготовил жидкость примерным объемом 13, 6 мл., содержащую особо опасное наркотическое средство- ацетилированный опий. Набрав жидкость в медицинский шприц, перенес её в заброшенное домовладение по адресу: поселок Камышеваха, улица Водопроводная, дом № 1, где стал незаконно хранить с целью сбыта.
23 апреля 2012 года, примерно в 10 часов, ОСОБА_2, предварительно договорившись по телефону с ОСОБА_4 о продаже наркотического средства - ацетилированного опия, имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт особо опасных наркотических средств, руководствуясь корыстным мотивом, в районе домовладения АДРЕСА_1 в ходе проведения оперативной закупки незаконно сбыл ОСОБА_4 путем продажи за 250 гривен медицинский шприц с жидкостью объемом 4, 6 мл., которая, согласно заключения эксперта № 1406/254 от 3 мая 2012 года и Перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденного Постановлением Кабинета Министров Украины № 770 от 6 мая 2000 года, содержит особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен- ацетилированный опий, масса которого, в пересчете на сухое вещество, в жидкости в объеме 4, 6 мл. составляет 0, 023 грамма.
Кроме этого, 28 апреля 2012 года, примерно в 11 часов 10 минут, ОСОБА_2, предварительно договорившись по телефону с ОСОБА_4 о продаже наркотического средства- ацетилированного опия, имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт особо опасных наркотических средств, руководствуясь корыстным мотивом, действуя повторно, в районе домовладения АДРЕСА_1, в ходе проведения оперативной закупки незаконно сбыл ОСОБА_4 путем продажи за 250 гривен медицинский шприц с изготовленной им жидкостью объемом 5, 0 мл., которая, согласно заключения эксперта № 1406/254 от 3 мая 2012 года и Перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденного Постановлением Кабинета Министров Украины № 770 от 6 мая 2000 года, содержит особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен- ацетилированный опий, масса ацетилированного опия в пересчете на сухое вещество, в жидкости в объеме 5, 0 мл. составляет 0, 0375 грамма.
Оставшуюся из ранее приготовленной им 21 апреля 2012 года жидкости жидкость объемом 4 мл., содержащую наркотическое средство- ацетилированный опий, в медицинском шприце, 28 апреля 2012 года ОСОБА_2 перенес и положил в салон управляемого им по доверенности автомобиля «Фольксваген пассат», государственный номерной знак НОМЕР_1, для дальнейшего хранения с целью сбыта, до обнаружения и изъятия 28 апреля 2012 года в 11 часов 40 минут работниками милиции в ходе осмотра автомобиля «Фольксваген пассат», государственный номерной знак НОМЕР_1. Согласно заключения эксперта № 1406 / 254 от 3 мая 2012 года и Перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденного Постановлением Кабинета Министров Украины № 770 от 6 мая 2000 года, указанная жидкость - особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен - ацетилированный опий, масса которого в пересчете на сухое вещество, в жидкости в объеме 4, 0 мл. составляет 0, 032 грамма.
В своей апелляции с изменением старший прокурор прокуратуры Попаснянского района Луганской области Рубаненко С.А. просит отменить приговор Попаснянского районного суда Луганской области от 31 июля 2013 года по уголовному делу по обвинению ОСОБА_2 по ч.2 ст. 307 УК Украины ввиду неполноты судебного следствия, так как судом первой инстанции не в полной мере выполнено ранее вынесенное определение апелляционного суда Луганской области- при новом рассмотрении дела ненадлежащим образом проверена версия ОСОБА_2 о его непричастности к совершению преступления, судом необоснованно отказано в ходатайстве осужденного ОСОБА_2 об истребовании распечатки телефонных звонков, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в другом составе суда.
В своей апелляции осужденный ОСОБА_2 просит отменить приговор в отношении него Попаснянского районного суда Луганской области от 31 июля 2013 года, оправдать его по ч.2 ст. 307 УК Украины, изменить квалификацию обвинения с ч.2 ст. 307 УК Украины на ч.1 ст. 309 УК Украины, поскольку считает, что его вина в совершении преступлений, предусмотренных ст. 307 ч.2 УК Украины, не доказана.
В своей апелляции адвокат ОСОБА_1 просит изменить приговор Попаснянского районного суда Луганской области от 31 июля 2013 года в отношении осужденного ОСОБА_2, квалифицировать его действия по ч.1 ст. 309 УК Украины, так как в основу обвинения ОСОБА_2 были положены сомнительные и недопустимые доказательства, которые были добыты органом досудебного следствия с грубым нарушением норм УПК Украины.
Заслушав докладчика, осужденного ОСОБА_2, поддержавшего частично свою апелляцию, просит направить уголовное дело по его обвинению по ч.2 ст. 307 УК Украины на дополнительное расследование, поскольку не выполнено определение судебной коллегии апелляционного суда Луганской области, адвоката ОСОБА_1, поддержавшего свою апелляцию, а также апелляцию осужденного ОСОБА_2 и полагавшего необходимым изменить приговор Попаснянского районного суда Луганской области от 31 июля 2013 года в отношении осужденного ОСОБА_2, переквалифицировать его действия со ст. 307 ч.2 УК Украины на ст. 309 ч.1 УК Украины и снизить назначенную ему меру наказания ввиду того, что в основу обвинения ОСОБА_2 по ч.2 ст. 307 УК Украины были положены сомнительные и недопустимые доказательства, которые были добыты органом досудебного следствия с грубым нарушением норм УПК Украины, а апелляцию с изменением старшего прокурора прокуратуры Попаснянского района Луганской области Рубаненко С.А. оставить без удовлетворения, прокурора, полагавшей необходимым приговор Попаснянского районного суда Луганской области от 31 июля 2013 года в отношении осужденного ОСОБА_2 отменить ввиду неполноты судебного следствия, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в другом составе судей, а апелляции осужденного ОСОБА_2 и адвоката ОСОБА_1 оставить без удовлетворения, выслушав в прениях прокурора, адвоката ОСОБА_1, осужденного ОСОБА_2, которому также было предоставлено последнее слово, изучив доводы апелляций осужденного ОСОБА_2, его адвоката ОСОБА_1, а также доводы измененной апелляции старшего прокурора прокуратуры Попаснянского района Луганской области Рубаненко С.А., материалы дела, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам считает, что апелляции осужденного ОСОБА_2 и его адвоката ОСОБА_1, а также измененная апелляция старшего прокурора прокуратуры Попаснянского района Луганской области Рубаненко С.А. подлежат частичному удовлетворению, а приговор суда первой инстанции, в силу требований ст. 368, 370 УПК Украины, подлежит отмене с направлением уголовного дела прокурору Попаснянского района Луганской области для проведения дополнительного расследования.
В соответствии с требованиями ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд обосновывает приговор на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании и оценивает их по своему внутреннему убеждению, которое основывается на полном, всестороннем и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела, руководствуясь законом. Законным является приговор, постановленный при условии правильного применения уголовного закона и соблюдения при производстве по делу уголовно- процессуального закона.
Однако, как видно из материалов уголовного дела, эти и другие требования уголовно- процессуального закона при его рассмотрении судом соблюдены не были, обстоятельства дела были рассмотрены поверхностно.
В соответствии с требованиями ч.1 ст. 374 УПК Украины, апелляционный суд отменяет приговор и возвращает дело на дополнительное расследование в случаях: если в ходе дознания или досудебного следствия были допущены такие существенные нарушения уголовно- процессуального закона, которые исключали возможность вынесения приговора, если при апелляционном рассмотрении дела установлена такая односторонность или неполнота дознания или досудебного следствия, которые не могут быть устранены в судебном заседании.
Коллегия судей считает, что органы досудебного следствия во время дополнительного расследования, в нарушение требований ст. 22 УПК Украины, не приняли всех предусмотренных законом мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, не выявили как те обстоятельства, которые изобличают, так и те, что оправдывают обвиняемого, а также обстоятельства, которые смягчают и отягчают его ответственность.
Так, коллегия судей считает, что органы досудебного следствия допустили односторонность предварительного расследования, которая выразилась в том, что не проверили с достаточной полнотой версию обвиняемого ОСОБА_2 о том, что он не совершал сбыта наркотического средства- ацетилированного опия, ОСОБА_4 23 апреля 2012 года, примерно в 10- 00 часов, а также 28 апреля 2012 года, примерно в 11 часов 10 минут, в районе домовладения АДРЕСА_1 и не договаривался о встрече с указанным лицом по мобильному телефону.
Согласно показаний во время досудебного следствия и в судебном заседании свидетеля ОСОБА_4, который являлся закупным во время оперативных закупок наркотического средства у ОСОБА_2 (т. 2 л.д.л.д. 145- 153), он по просьбе работников милиции 23 апреля 2012 года, а также 28 апреля 2012 года утром, примерно в 8-00 часов, звонил ОСОБА_2 по мобильному телефону, который ему давал работник милиции, номера которого он не помнит, оператор МТС и договаривался о покупке 5 мл. опия, после чего ему вручали помеченные денежные купюры и до поселка Камышеваха довозили на автомашине сотрудники милиции, а далее он выходил из поля зрения сотрудников милиции и при встрече с ОСОБА_2 приобретал во время контрольной закупки у последнего наркотическое средство- опий, которое приносил сотрудникам милиции.
Коллегия судей считает, что поскольку во время досудебного следствия не были проверены показания свидетеля ОСОБА_4 о времени осуществления звонков с мобильного телефона ОСОБА_2, что последний отрицает и не установлено место его нахождения в этот момент, то поэтому органы досудебного расследования в ходе дополнительного расследования обязаны истребовать данные исходящих звонков с мобильного телефона, который давали ОСОБА_4 сотрудники милиции, а также данные о входящих звонках на мобильный телефон «Nokia S600», сим- карта «МТС», принадлежащий ОСОБА_2 и находящийся в камере хранения вещественных доказательств Попаснянского РО ГУМВД Украины в Луганской области, за период с 8-00 часов до 12-00 часов 23 апреля 2012 года и с 10-00 часов до 15-00 часов 28 апреля 2012 года, установить место нахождения свидетеля ОСОБА_4 в момент осуществления указанных звонков, а также абонентов, на чьи номера звонил свидетель ОСОБА_4.
Коллегия судей считает, что во время дополнительного расследования органы предварительного расследования обязаны также произвести распечатку звонков с мобильного телефона, принадлежащего ОСОБА_2, которые поступили ему за период с 8-00 часов до 12-00 часов 23 апреля 2012 года и с 10-00 часов до 15-00 часов 28 апреля 2012 года, установить, с какого номера мобильного телефона они были сделаны и не принадлежали ли они абоненту ОСОБА_4.
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам считает, что органы досудебного следствия и суд допустили односторонность и неполноту досудебного и судебного следствия, поскольку остались неисследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела, что, в силу требований ст. 368 УПК Украины, влечет за собой безусловную отмену приговора суда первой инстанции.
Так, из материалов дела следует, что у ОСОБА_2 дважды проводилась оперативная закупка наркотического средства на общую сумму 500 гривен (т. 1, л.д.л.д. 4, 21).
Из показаний в судебном заседании оперуполномоченного СБНОН Попаснянского РО УМВД ОСОБА_6 (т. 2, л.д. 220) следует, что деньги для производства оперативной закупки у ОСОБА_2 были выделены финансовым сектором управления МВД, все квитанции находятся в управлении финансового обеспечения.
Из ответа и.о. начальника УБНОН ГУМВДУ Пупынина А.Н. на запрос председателя Попаснянского районного суда (т. 2, л.д. 115) следует, что денежные средства на проведение оперативных закупок у гражданина ОСОБА_2 в сумме 500 гривен были выделены Управлением финансового обеспечения и бухгалтерского учета ГУМВД Украины в Луганской области.
В материалах дела не содержится данных о принадлежности денежных средств, которые передавались закупному- свидетелю ОСОБА_4 согласно протоколов осмотра, обработки и вручения денежных средств от 23 апреля 2012 года в сумме 250 гривен и 28 апреля 2012 года в сумме 250 гривен (т. 1, л.д.л.д. 6, 22).
Доказательств того, что эти денежные средства получены оперативными сотрудниками милиции в соответствии с установленным законодательством порядком из законного источника в уголовном деле нет, а поэтому органы досудебного следствия во время дополнительного расследования обязаны путем проведения следственных действий произвести выемку и приобщить к делу соответствующие документы (ордер на выдачу денежных средств бухгалтерией УВД), подтверждающие, что указанные денежные средства получены сотрудниками милиции в соответствии с установленным законом порядком из законного источника.
Коллегия судей считает, что указанные обстоятельства судом первой инстанции не выяснялись, хотя они имеют существенное значение для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела и решения вопроса допустимости доказательств.
В ходе судебного следствия ОСОБА_2 отрицал принадлежность ему денежных средств в сумме 301 гривна, обнаруженных во время обыска в спальной комнате домостроении АДРЕСА_1, имеющие в УФЛ люминесценцию желто- зеленого цвета (т. 1, л.д.л.д. 37, 38), указал о возможной фальсификации вещественных доказательств, что подтвердила в судебном заседании и свидетель ОСОБА_9 (т. 2, л.д.л.д. 166- 169)
Коллегия судей считает, что данные показания ОСОБА_2 и свидетеля ОСОБА_9 надлежащим образом проверены не были, а поэтому во время дополнительного расследования необходимо передопросить понятых ОСОБА_10 и ОСОБА_11, других четырех участников обыска указанного домостроения, которые подписали протокол обыска, относительно того, сколько раз проводился обыск в спальной комнате, присутствовали или нет понятые в момент, когда в джинсовых брюках, принадлежащих ОСОБА_2, были обнаружены помеченные сотрудниками милиции деньги в сумме 301 гривна.
С учетом изложенного коллегия судей считает обоснованными и подлежащими проверке во время дополнительного расследования доводы апелляции адвоката ОСОБА_1 о том, что имеются обоснованные сомнения в принадлежности изъятых денежных средств при обыске домостроения, где проживал ОСОБА_2, последнему, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что денежные средства на проведение оперативных закупок у ОСОБА_2 были выделены бухгалтерией УВД, что со стороны сотрудников СБНОН имела место провокация преступления.
Коллегия судей считает также обоснованными и подлежащими проверке во время дополнительного расследования доводы апелляции с изменением старшего прокурора прокуратуры Попаснянского района Луганской области Рубаненко С.А., а также апелляции осужденного ОСОБА_2 о том, что у него имеется алиби, так как он 23 апреля 2012 года в 10-00 часов находился в больнице на стационарном лечении в городе Попасная, а 28 апреля 2012 года в 11 часов находился в пути следования на своем автомобиле из города Луганска в поселок Камышеваха Попаснянского района Луганской области совместно со свидетелем ОСОБА_12 и не мог совершить преступление, предусмотренное ч.2 ст. 307 УК Украины, что необоснованно было отклонено судом его ходатайство о распечатке телефонных звонков, поступивших ему на мобильный телефон 23 и 28 апреля 2012 года, что протоколы оперативной закупки от 23 и 28 апреля 2012 года не могут служить допустимыми доказательствами по делу, так как понятые ОСОБА_13 и ОСОБА_14 удостоверили только факт изъятия у закупного ОСОБА_4 шприца с наркотическим средством, источник происхождения которого неизвестен, что не может служить допустимым доказательством по делу также протокол осмотра, обработки и вручения денежных купюр от 28 апреля 2012 года, составленный оперуполномоченным СБНОН Попаснянского РО ГУМВД Ткаченко Д.А. (т. 1, л.д. 22), в котором имеется исправление времени досмотра закупного ОСОБА_4 с 10 часов 27 минут на 10 часов 29 минут, поскольку в уголовном деле имеется копия протокола оперативной закупки из другого уголовного дела от 28 апреля 2012 года, составленного тем же оперуполномоченным СБНОН Попаснянского РО ГУМВД Ткаченко Д.А. (т. 1, л.д. 262), согласно которого в 10 часов 27 минут у закупного ОСОБА_16 было изъято наркотическое средство.
С учетом изложенного коллегия судей считает преждевременными доводы апелляции с изменением старшего прокурора прокуратуры Попаснянского района Луганской области Рубаненко С.А. о необходимости отмены приговора Попаснянского районного суда Луганской области от 31 июля 2013 года в отношении ОСОБА_2 и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение, а также преждевременными доводы апелляций адвоката ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_2 о переквалификации действий последнего с ч.2 ст. 307 УК Украины на ч.1 ст. 309 УК Украины, поскольку указанный приговор суда первой инстанции подлежит отмене, а уголовное дело в отношении ОСОБА_2, обвиняемого по ст. 307 ч.2 УК Украины, подлежит возвращению на дополнительное расследование прокурору.
При таких обстоятельствах апелляция с изменением старшего прокурора прокуратуры Попаснянского района Луганской области Рубаненко С.А., апелляции адвоката ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_2 подлежат частичному удовлетворению.
С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 366, 367, 374, 377, 379 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Луганской области,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию с изменением старшего прокурора прокуратуры Попаснянского района Луганской области Рубаненко С.А., апелляции осужденного ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_1 удовлетворить частично.
Приговор Попаснянского районного суда Луганской области от 31 июля 2013 года в отношении ОСОБА_2 отменить, а уголовное дело по обвинению ОСОБА_2 в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 307 УК Украины, возвратить на дополнительное расследование прокурору Попаснянского района Луганской области.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 оставить прежнюю- в виде содержания под стражей.
Судьи:
Катков И.А. Бас О.Е. Руденко В.В.