АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
категорія: ст.164 ч.1 КК України.
головуючий в суді 1-й інстанції:Гаврилюк О.І.
доповідач в суді 2-й інстанції: Ладигін С.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
місто Донецьк 07 листопада 2013 року
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого - судді: Ладигіна С.М.
суддів: Мішина М.І., Демяносова О.В.
при секретарі: Косоногові С.С.
за участі:
прокурора: Шаіпова Р.Р.
обвинуваченого: ОСОБА_3
потерпілої: ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі судових засідань апеляційного суду Донецької області, в місті Донецьку, кримінальне провадження № 12013050570000254 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3 і потерпілої ОСОБА_4 на вирок Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 16 травня 2013 року, яким:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Макіївка Донецької області, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, працюючого МЧП НПФ «Богатир» робітником, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, проживаючий за адресою: АДРЕСА_3
засуджено:
- за ч.1 ст. 164 КК України до 80 годин громадських робіт, -
початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з моменту початку відбуття
громадських робіт;
заходи забезпечення кримінального провадження не обиралися, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 16 травня 2013 року, ОСОБА_3 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставин:
Рішенням Ясинуватського міськрайонного суду м. Ясинувата Донецької області від 04 листопада 2011 року ОСОБА_3 зобов'язаний сплачувати аліменти на користь ОСОБА_4, на утримання доньки ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_6, у твердій грошовій сумі в розмірі 700 гривень, починаючи з 31 травня 2011 року до повноліття дитини.
Однак, ОСОБА_3 від сплати аліментів на утримання дитини з 31 травня 2011 року по 01 травня 2012 року злісно ухиляється, від сплати аліментів на користь ОСОБА_4 на утримання доньки, добровільної матеріальної допомоги дитині не надає, в результаті чого заборгованість по виплаті аліментів на утримання доньки ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_6 в період з 31.05.2011 року по 01.05.2012 року складає 9 місяців, що в грошовому відображенні складає 6.300 гривень.
На зазначений вирок обвинуваченим ОСОБА_3 і потерпілою ОСОБА_4 подані апеляції.
Обвинувачений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати і провадження в справі закрити, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним та необгрутованим, оскільки він від сплати аліментів на дитину не ухилявся, як це зазначено у вироку, аліменти на дитину сплачуються з моменту отримання виконавчого листа за місцем його роботи та утримуються з його заробітної плати, у розшуку він не міг знаходитися, тому що 26 липня 2011 року ним було подано позов про розірвання шлюбу до Ясинуватського міськрайсуду. Борг у якому його звинувачують стався з вини потерпілої ОСОБА_4, тому що, розгляд справи про стягнення аліментів безпідставно провадився 6 місяців, а після цього виконавчий лист про стягнення аліментів знаходився на виконанні 4 місяці у відділку державної виконавчої служби Ясинуватського районного управління юстиції, тоді як у виконавчому листі було зазначено його місце проживання , роботи та інша інформація.
Суд не прийняв до уваги його пояснення та поклав до обвинувального вироку заборгованість яка виникла не з його вини та не з його умислу і він не повинен відповідати за затягнутий судовий розгляд справи по стягненню аліментів і несвоєчасне звернення до виконання виконавчого листа.
Потерпіла ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок за яким визнати ОСОБА_3 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2-х років обмеження волі, посилаючись на те, що суд безпідставно призначив ОСОБА_3 надто м'яке покарання.
В своїх запереченнях потерпіла ОСОБА_4 просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3, зазначаючи, що доводи обвинуваченого про його невинуватість спростовуються наявністю заборгованості в сумі 6.300 грн., від сплати яких він ухиляється.
Заслухав: доповідь судді; обвинуваченого, який просив скасувати вирок та закрити провадження за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення; потерпілу, яка просила постановити новий вирок судом апеляційної інстанції, призначивши обвинуваченому покарання у вигляді 2-х років обмеження волі; прокурора, який просив залишити вирок місцевого суду без змін; перевірив матеріали кримінального провадження та провівши судове слідство в межах, необхідних для розгляду апеляцій, вислухав сторони в дебатах та останнє слово засудженого, обговоривши доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого підлягає задоволенню, а в задоволенні апеляції потерпілої належить відмовити, вирок Ясинуватського міськрайонного суду від 16 травня 2013 року належить скасувати, а кримінальне провадження у справі закрити за відсутності в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК України.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначені вимоги ст.370 КПК України, судом першої інстанції судом першої не було дотримано, внаслідок чого, постановлений ним обвинувальний вирок, за яким ОСОБА_3 визнано винним за ч.1 ст.164 КК України неможливо визнати законним та обґрунтованим.
Так, органами досудового розслідування, до суду було направлено обвинувальний акт, згідно до якого ОСОБА_3 підозрювався в тім що він, згідно виконавчого листа Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 04.11.2011 року № 2-850 зобов'язаний до сплати аліментів на користь ОСОБА_4, на утримання доньки ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_6, у розмірі 700 грн., щомісяця, починаючи з 31.05.2011 року до досягнення дочкою повноліття.
Однак ОСОБА_3, діючи умисно, в порушення вимог ст.180 Сімейного кодексу України від 10.01.2002 року, не виконує рішення суду, в період з 31 травня 2011 року по 01 травня 2012 року, злісно ухиляється від сплати аліментів на користь ОСОБА_4. На утримання дитини, матеріальної допомоги ОСОБА_4 на утримання дитини не надає, вихованням не займається і має заборгованість по сплаті аліментів на користь ОСОБА_4 на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_5 за 9 місяців, що в грошовому еквіваленті складає 6.300 грн., чим заподіяв ОСОБА_4 матеріальний збиток на вказану суму.
Дії підозрюваного ОСОБА_3 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.164 КК України, як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).
Суд першої інстанції, отримавши справу, розглянув її по суті, не з'ясувавши всі обставини справи належним чином, постановивши обвинувальний вирок змінив обставини, які було поставлено в провину обвинуваченого, визнавши ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, кваліфікувавши його дії як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів).
При цьому, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку (у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним), навів обставини, які не було зазначено в обвинувальному акті, оскільки орган досудового розслідування підозрюючи ОСОБА_3 за ч.1 ст.164 КК України, вважав, що той ухиляється від виконання виконавчого листа Ясинуватського міськрайоного суду від 04.11.2011 року № 2-850, а суд вважав доведеним факт ухилення обвинуваченого від виконання судового рішення Ясинуватського міськрайонного суду від 04 листопада 2011 року, яким ОСОБА_3 був зобов'язаний до сплати аліментів на користь ОСОБА_4
Як на доведеність провини ОСОБА_3 орган досудового розслідування, так і суд першої інстанції в тому що той злісно ухиляється від сплати аліментів з 31 травня 2011 року по 01 травня 2012 року, послалися на наявність в нього заборгованості за 9 місяців в сумі 6.300 грн., тобто з 31 травня 2011 року по лютий 2012 року включно, вважаючи що це є злісним ухиленням від виконання судового рішення по сплаті аліментів.
Але, у вироку суду не зазначено яким саме чином злісно ухилявся від сплати аліментів обвинувачений, в період з 31 травня 2011 року по 01 травня 2012 року і наведено будь-яких доказів на підтвердження цих обставин, тоді як судом апеляційної інстанції встановлено, що з 16 березня 2012 року, за місцем роботи ОСОБА_3 розпочато утримання аліментів із заробітної плати, яке провадиться і по теперішній час.
Наявність того, що у ОСОБА_3 станом на лютий 2012 року, а також на 01 травня 2012 року, була заборгованість по сплаті аліментів в сумі 6.300 грн., яка йому нарахована державними виконавцями, починаючи з 31 травня 2011 року, за 9 місяців, не свідчить про те, що обвинувачений злісно ухилявся від сплати цих аліментів, встановлених рішенням суду від 04 листопада 2011 року, та в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України.
Колегія суддів відзначає та приймає до уваги також і невідповідність фактичних обставин, за якими обвинуваченого визнано винним за ч.1 ст.164 КК України.
Так, відповідно висновку суду першої інстанції зазначено, що ОСОБА_3 злісно ухилявся від сплати аліментів, встановлених рішенням суду від 04 листопада 2011 року, в сумі 700 грн., щомісячно, на утримання дитини з 31 травня 2011 року по 01 травня 2012 року (тобто протягом 11 місяців) і заборгованість за цей час складає за 09 місяців (тобто з 31 травня 2011 року по лютий 2012 року включно) у сумі 6.300 грн.
Тобто, з наведеного вбачається, що суд першої інстанції дійшов до висновку, що ОСОБА_3 почав ухилятися від сплати аліментів в сумі 700 грн. щомісячно, починаючи з 31 травня 2011 року, тоді як судового рішення про стягнення аліментів на користь потерпілої ОСОБА_4 ще не існувало взагалі, оскільки воно було прийнято судом 04 листопада 2011 року, який постановляючи це рішення, аліменти стягнув з дня звернення потерпілої до суду із позовною заявою про стягнення аліментів.
Не навів суд першої інстанції будь-яких доказів на доведеність того, що ОСОБА_3 злісно ухилявся від сплати аліментів потерпілої протягом 11 місяців, як зазначено у вироку, тобто більш ніж є фактична заборгованість усього за 9 місяців, також не наведено судом будь-яких доказів, які підтверджували б той факт, що вже 31 травня 2011 року обвинуваченому було відомо про наявність рішення суду за 04 листопада 2011 року, про стягнення з нього аліментів на утримання дитини.
Дійсно, як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_3 з березня 2011 року, припинив шлюбні стосунки зі своєю дружиною ОСОБА_4, а 01 серпня 2011 року сам звернувся до Ясинуватського міскрайонного суду із позовом, про розірвання шлюбу і в період з 31 травня 2011 року до березня 2012 року, тобто з моменту подання позову ОСОБА_4 до суду про стягнення аліментів і до часу звернення судового рішення від 04 листопада 2011 року до фактичного виконання, добровільної допомоги дружині ОСОБА_4 на утримання своєї дитини - дочки ОСОБА_5 2008 р.н. не надавав, але орган досудового розслідування не вручав обвинуваченому підозру за ч.1 ст.164 КК України - у злісному ухиленні батька від утримання неповнолітньої дитини, що перебувала на його утриманні, а тому колегія суддів не приймає до уваги як обґрунтовані висновки суду першої інстанції про ненадання добровільної допомоги на утримання дитини, як злісне ухилення від сплати аліментів, призначених за рішенням суду.
Суд першої інстанції у вироку посилається на те, що ОСОБА_3 визнав себе частково винним за ч.1 ст.164 КК України, але як встановлено судом апеляційної інстанції, обвинувачений винним себе у злісному ухиленні від сплати аліментів не визнавав, він визнавав тільки наявність заборгованості, яка на його думку сталася не з його вини, а тому посилання суду на визнання обвинуваченим частково своєї провини є безпідставним та необґрунтованим.
Перевіривши доводи апеляції обвинуваченого з приводу того, що заборгованість виникла не з його вини, колегія суддів знаходиться ці доводи обгрунтованими.
Так, згідно рішення Ясинуватського міськрайонного суду від 04 листопада 2011 року, позовні вимоги ОСОБА_4 до ОСОБА_3 було задоволено частково, з відповідача на користь позивачки на утримання дитини - доньки ОСОБА_5 2008 р.н. було стягнуто аліменти - 700 грн. щомісячно, починаючи з 31 травня 2011 року, справу розглянуто без участі відповідача і у рішенні зазначено фактичне місце проживання та місце роботи боржника.
Не зважаючи на те, що відповідно до рішення суду було зазначено, про негайне виконання рішення в частині стягнення аліментів за один місяць в сумі 700 грн., судом стягувачу ОСОБА_4 04 листопада 2011 року видано один загальний виконавчий лист про стягнення аліментів з ОСОБА_3, згідно до якого стягнення аліментів визначено з 31 травня 2011 року.
Стягувач ОСОБА_4 з виконавчим листом про стягнення аліментів з боржника, за місцем роботи не зверталася, а звернулася з ним 16 листопада 2011 року до ВДВС Ясинуватського Управління юстиції, де виконавче провадження було відкрите 25 листопада 2011 року.
04 січня 2012 року, Державною виконавчою службою Ясинуватського Управління юстиції, після додаткової перевірки місця знаходження роботи боржника ОСОБА_3 - МПП «НВФ» «Богатир», яке розташоване у Ворошиловському районі м. Донецька, було закінчено виконавче провадження і виконавчий лист, про стягнення з ОСОБА_3 аліментів надіслано для подальшого виконання до ВДВС Ворошиловського районного Управління юстиції, за місцем знаходження роботи боржника.
З прийняттям виконавчого листа до провадження, ВДВС Ворошиловського районного Управління юстиції, з 16 березня 2012 року, розпочато стягнення з боржника ОСОБА_3 утримання аліментів на користь стягувача ОСОБА_4 в розмірі 700 грн. щомісяця.
В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_3 з моменту винесення 04 листопада 2011 року, належним чином отримав копію рішення суду, про стягнення з нього аліментів, відсутні будь-які відомості про отримання ним відповідних постанов державної виконавчої служби Ясинуватського управління юстиції та Ворошиловського районного управління юстиції, про заведення виконавчих проваджень, про стягнення аліментів.
Відсутні зазначені відомості і в переглянутих судом апеляційної інстанції матеріалах виконавчого провадження, яке знаходиться в провадження ВДВС Ворошиловського районного Управління юстиції, а допитані в суді апеляційної інстанції працівники державної виконавчої служби Ясинуватського Управління юстиції ОСОБА_7 і Ворошиловського районного Управління юстиції ОСОБА_8, в провадженні яких знаходився на виконанні виконавчий лист про стягнення аліментів с ОСОБА_3 показали суду, що поштові відправлення, в тому числі виклики державного виконавця, надіслання копій постанов про відкриття та закриття виконавчого провадження здійснюється не рекомендованим поштовим відправленням, а звичайною поштовою кореспонденцією.
За вищезазначених підстав, колегія суддів доводи потерпілої ОСОБА_4, що боржник своєчасно повідомлявся про стягнення аліментів і заборгованості по аліментам, отримував виклики державних виконавців не приймає до уваги, оскільки докази про це відсутні.
Крім того колегія судів відзначає, що потерпіла ОСОБА_4 посилається на неявку боржника до державних виконавців, посилається на період часу, який знаходиться за межами того періоду, який поставлено в провину ОСОБА_3, як злісне ухилення від сплати аліментів, тобто за період з червня 2012 року по теперішній час.
З матеріалів справи - за довідками МПП «Богатир», показами свідка ОСОБА_8 встановлено, стягнення аліментів розпочато з березня 2012 року, щомісяця утримується 700 грн., що становить більше половини заробітної плати боржника ОСОБА_4, що не дозволяє зробити додаткові утримання з метою погашення заборгованості за період з 31 травня 2011 року по лютий 2012 року включно і державної виконавчою службою вживаються заходи з метою утримання цієї суми - шляхом накладення арешту на майно боржника.
Потерпіла ОСОБА_4 у своєї апеляції та запереченнях на апеляцію обвинуваченого зазначає, що її чоловік ОСОБА_3 покинувши родину, приховував своє місце проживання, уникаючи таким чином від сплати аліментів.
Як встановлено судом апеляційної інстанції з матеріалів справи та наданих сторонами додаткових доказів, 31 травня 2011 року, потерпіла ОСОБА_4 із позовом про стягнення аліментів звернулася до Ясинуватського міськрайонного суду, зазначивши останню відому їй адресу проживання чоловіка ОСОБА_3, тобто АДРЕСА_1, а 29 липня 2011 року, в цій справі ОСОБА_3 був оголошений в розшук, але як вбачається, ОСОБА_3 01 серпня 2011 року сам звернувся до цього ж суду із позовною заявою до ОСОБА_4 про розірвання шлюбу, зазначивши в позовній заяві відомості про своє фактичне проживання, а тому відсутні підстави вважати, що обвинувачений умисно ухилявся від явки до суду по розгляду справи про стягнення аліментів.
Також потерпіла посилається на документи надані органами внутрішніх справ про здійснення розшуку її чоловіка, але із зазначених документів - висновків по зверненню ОСОБА_4 від 16.08.2011 р. вбачається що місце знаходження ОСОБА_3 невідоме, але він періодично з'являється в с. Желанне на спортивних змаганнях, що також свідчить про те, що ОСОБА_3 не ховався.
За вищезазначених підстав колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, кваліфікуємого органом досудового розслідування і судом першої інстанції як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів).
З урахуванням наведеного апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_3 підлягає повному задоволенню, тоді як підстави в задоволенні апеляції потерпілої ОСОБА_4 про призначення обвинуваченому більш суворого покарання у вигляді двох років обмеження волі відсутні.
Керуючись ст.ст.404,407,409,411,417,418-420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Донецької області , -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію потерпілої ОСОБА_4 - залишити без задоволення.
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_3 - задовольнити.
Вирок Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 16 травня 2013 року у відношенні ОСОБА_3, засудженого за ст.164 ч.1 КК України - скасувати.
Закрити кримінальне провадження № 12013050570000254 у відношенні ОСОБА_3, за відсутності в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України.
Судді апеляційного суду
Донецької області: