АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1916/1404/2012Головуючий у 1-й інстанції Левків А.І.
Провадження № 11/789/231/13 Доповідач - Римар Т.М.
Категорія - ч.2 ст. 367 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 жовтня 2013 р.
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі :
Головуючого - Римар Т.М.
Суддів - Лекан І. Є., Тихої І. М.,
з участю прокурора - Семенця О.А.;
засудженого - ОСОБА_2;
захисника - адвоката ОСОБА_3;
представників цивільного позивача
ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд" - Нича А.І., Мороза В.І.;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та представника цивільного позивача ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд" - Мороза В.І. на вирок Збаразького районного суду від " 13 " червня 2013 року, -
Встановила:
Цим вироком
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст. 367 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій терміном на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2,3 ст. 76 КК України.
За ч.2 ст. 357, ч.2 ст. 366 КК України ОСОБА_2 - виправдано.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишено попередній - підписку про невиїзд.
Цивільний позов ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд" про стягнення заподіяних збитків залишено без розгляду, як такий, що належить розглядати в порядку цивільного судочинства.
Згідно вироку суду, 24 вересня 2008 року на установчих зборах учасників ТзОВ "ТАР Менеджмент" та фізичної особи ОСОБА_2 було створено ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд" та цього ж дня на зборах засновників ОСОБА_2 призначено директором створеного товариства і покладено обов'язки:
- представляти інтереси товариства в установах, на підприємствах, організаціях;
- право першого підпису фінансових документів;
- розпорядження грошовими коштами та майном товариства;
- видання довіреностей;
- забезпечення господарського використання майна товариства;
- організація та контроль здійснення бухгалтерського обліку.
Для здійснення господарської діяльності, з метою отримання прибутку, в січні 2009 року між пайовиками с.Красносільці Збаразького району Тернопільської області та ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд" в особі директора ОСОБА_2 укладено 98 договорів оренди землі на загальну площу 280 га.
Будучи одним із співзасновників та перебуваючи на посаді директора ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд" ОСОБА_2, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, пов'язані із розпорядженням грошовими коштами та майном товариства, маючи право видачі довіреностей, а також обов'язок забезпечення господарського використання майна товариства, будучи відповідальним за організацію і контроль за здійсненням бухгалтерського обліку, через неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, через несумлінне ставлення до них, в порушення вимог п.п. 2.6, 3.3, 4.2, 4.3, 7.1 Положення про ведення касових операцій у національній валюті України, затвердженого Постановою правління Національного Банку України від 15.12.2004р. № 637, ОСОБА_2 26 жовтня 2011 року з розрахункового рахунку ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд" зняв 205000 гривень, з них 3215,08 гривень на зарплату, а 201784,92 гривень на інші цілі, та 31 жовтня 2011 року - 20000 гривень, однак в касі товариства вказані грошові кошти не оприбуткував.
Крім того, в порушення вимог п. 3 ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 року, згідно якого директор товариства несе відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах та згідно п. 8.13.17 Статуту товариства виступає розпорядником коштів та майна товариства, ОСОБА_2 в період з 21 жовтня по 7 листопада 2011 року, на підставі довіреності № 45 від 21.10.2011р. та товарно-транспортної накладної № 2107 від 21.10.2011р., довіреності № 56 від 30.11.2011р. та товарно-транспортних накладних № 3101, №3102, № 3103, № 3104 від 30.11.2011р., довіреності № 46 від 21.10.2011 р. та товарно-транспортних накладних № 2111, № 2112 від 21.10.2011 р., довіреності №51 від 07.11.2011р. та товарно-транспортної накладної № 2798 від 18.11.2011 р., довіреності № 50 від 31.10.2011р. та товарно-транспортних накладних № 2362 від 31.10.2011р. та № 2391 від 01.11.2011р., довіреності № 49 від 25.10.2011р. та товарно-транспортних накладних № 2203, № 2207 від 25.10.2011р., № 2236, № 2250 від 26.10.2011р. та №2281 від 27.10.2011р. із TOB «Ланагропром» вивіз зерно, а саме: 171,440 тонн пшениці некласної на суму 179981,14 гривень, 26,180 тонн пшениці 6-го класу на суму 35309,49 гривень та 132,366 тонн ячменю озимого на суму 109466,68 гривень, а всього на загальну суму 324757,31 гривень, однак дане вивезене зерно по даних бухгалтерського обліку ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» не відображено та йому не повернуто. Вищевказані довіреності ОСОБА_2 в книзі реєстрації довіреностей товариства не зареєстрував.
Також, ОСОБА_2, протягом 2011 року, в порушення п. 1 наказу Мінтрансу та Мінстату № 488/346 від 29 грудня 1995 року «Про затвердження типових форм первинного обліку роботи вантажного автомобіля», згідно якого подорожні листи, як типові форми первинного обліку роботи вантажного автомобіля, п. 2 цього наказу, який закріплює обов'язкове застосування подорожніх листів всіма суб'єктами господарської діяльності, незалежно від форм власності, п. 2 наказу Держкомстату №74 від 17 лютого 1998 року «Про затвердження типової форми первинного обліку роботи службового легкового автомобіля та Інструкції про порядок її застосування», який встановлює обов'язкове застосування подорожнього листа всіма суб'єктами підприємницької діяльності, установами і організаціями незалежно від відомчого підпорядкування та форми власності, які експлуатують службові легкові автомобілі або для яких за їх замовленням здійснюється транспортне обслуговування службовими легковими автомобілями», п. 1.1 Інструкції № 74, яка визначає, що застосування подорожнього листа здійснюється для обліку транспортної роботи службових легкових автомобілів, п. 1.3, 2.1 Інструкції, згідно яких подорожній лист є для перевізника підставою для обліку транспортної роботи та списання витраченого пального на загальний пробіг службових легкових автомобілів, а також для взаєморозрахунків між перевізником і замовником за надання транспортних послуг та застосування будь-яких інших форм подорожніх листів для обліку роботи службових легкових автомобілів не допускається, п. 2.1 Інструкції, згідно якого перевізники, які експлуатують службові легкові автомобілі - власні або орендовані (без водія), зобов'язані при випуску автомобіля з гаража видати водієві подорожній лист, застосування будь-яких інших форм подорожніх листів для обліку роботи службових легкових автомобілів не допускається, допустив неналежне списання пального.
В апеляції, з врахуванням внесених до неї змін, прокурор просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, посилаючись на однобічність та неповноту досудового і судового слідства, неконкретність та протирічивість пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення, невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Крім того, зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_2 за ч.2 ст. 357, ч.2 ст.366 КК України суд належним чином своє рішення не мотивував та що висновки суду про виправдання ОСОБА_2 за вищевказаними статтями є протирічивими і не відповідають фактичним обставинам справи та зібраним доказам.
Представник цивільного позивача ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд" - Мороз В.І. в апеляції просить вирок в частині вирішення цивільного позову змінити та стягнути з засудженого ОСОБА_2 на користь ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд" 648492,33 грн., з яких: 324757,31 грн. - вартість нестачі зернових культур, 225000 грн. - готівкові кошти, привласнені ОСОБА_2, 66252,42 грн. - вартість нестачі палива, 32482,6 грн. - вартість незаконно привласненого майна товариства (автомобіль та вага), посилаючись на те, що предмет злочину - привласнені грошові кошти 225000 грн. та зерно, вартістю 324757,31 грн., не пов'язані із корпоративними відносинами, оскільки вони не вносились як внесок в статутний капітал, а також не виплачувались в якості дивідендів.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, з врахуванням внесених до неї змін, та просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу стосовно ОСОБА_2 направити на додаткове розслідування, представників цивільного позивача ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд" - Мороза В.І., Нича А.І., які підтримали апеляцію цивільного позивача та просять її задовольнити, засудженого ОСОБА_2, який вважає, що жодного злочину він не вчиняв та просить вирок суду скасувати, оскільки, на його думку, між ним та ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд" існують корпоративні відносини і спір має вирішуватись в Господарському суді, його захисника - адвоката ОСОБА_3, який просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону - неповноту та однобічність досудового та судового слідства, неконкретність та протирічивість пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення, в зв'язку з чим апеляція представника цивільного позивача ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд" задоволенню не підлягає.
Відповідно до ст. 374 КПК України 1960 року апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення Кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.
Істотні порушення вимог Кримінально-процесуального закону - це такі порушення процесуального законодавства, які, крім всього іншого, перешкоджають вирішенню завдань кримінального судочинства і правильному застосуванню закону.
Згідно ст.2 КПК України 1960 року завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб, які беруть в ньому участь, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.
За змістом ст. 132 КПК України 1960 року у постанові про притягнення як обвинуваченого, крім зазначення даних: хто і коли склав цю постанову та даних про особу обвинуваченого, повинно бути викладене формулювання обвинувачення у злочині, у вчиненні якого дана особа обвинувачується.
Згідно п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Недодержання органами досудового слідства вимог ст. 132 КПК України 1960 року може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
Як вбачається з матеріалів справи, пред'явлене ОСОБА_2 органами досудового слідства обвинувачення є неконкретним та протирічивим.
Так, згідно пред'явленого органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_2 за ч.5 ст.191 КК України, він, реалізуючи свій злочинний намір на привласнення майна TзOB «Агропродук Шварцвальд», 25 жовтня 2011 року, перебуваючи у відпустці, будучи на посаді директора цього товариства, власноручно виписав на своє прізвище довіреність за №49 , а також відношення, видане від імені TзOB «Агропродукт Шварцвальд» на ім'я директора TOB «Ланагропром» від 25 жовтня 2011 року на видачу 537,181 тонн пшениці озимої некласної, частину якої, а саме 122,950 тонн упродовж 25 жовтня - 28 жовтня 2011 року за допомогою вантажних транспортних засобів вивіз з TOB «Ланагропром» і на TзOB «Агропродукт Шварцвальд» не облікував.
Крім того, повторно, 31 жовтня 2011 року ОСОБА_2, перебуваючи у відпустці, наданої собі наказом за власним підписом, але будучи на посаді директора товариства, власноручно виписав на своє прізвище довіреність за №50, а також відношення, видане від імені TзOB «Агропродукт Шварцвальд» на адресу директора TOB «Ланагропром» від 31 жовтня 2011 року на видачу 414,231 тонн пшениці озимої некласної, частину якої, а саме 314,231 тонн упродовж 31 жовтня - 1 листопада 2011 року на вантажних транспортних засобах вивіз з TOB «Ланагропром» і на TзOB «Агропродукт Шварцвальд» не облікував.
Виходячи з наведеного, ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем привласнив пшениці озимої некласної ( 122,950+314,231), що в загальній сумі становить 437,181 тонн, тоді як надалі в пред'явленому ОСОБА_2 органами досудового слідства обвинуваченні зазначено, що він привласнив всього 177,440 тонн пшениці озимої некласної.
Таким чином, з пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення не зрозуміло в чому він обвинувачується - в привласненні шляхом зловживання своїм службовим становищем 437,181 тонн пшениці озимої некласної чи у в привласненні - 177,440 тонн пшениці озимої некласної.
Згідно акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» на товаристві виявлено недостачу 177,440 тонн пшениці озимої некласної, а відповідно до висновку експерта ця недостача становить 171,440 тонн пшениці озимої некласної.
Отже, пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення в зазначеній частині є протирічивим, неконкретним.
Органами досудового слідства ОСОБА_2 також обвинувачується в тому, що 21 жовтня 2011 року, продовжуючи свою злочинну діяльність по привласненню чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, виписав на своє прізвище довіреність за №46, яка не зареєстрована в книзі реєстрації довіреностей товариства, а також відношення, видане від імені TзOB «Агропродукт Шварцвальд» на ім'я директора TOB «Ланагропром» від 21 жовтня 2011 року на видачу 132,211 тонн ячменю, частину якого, а саме 23,211 тонн за допомогою вантажних транспортних засобів вивіз з TOB «Ланагропром» і на TзOB «Агропродукт Шварцвальд» не облікував.
Крім того, ОСОБА_2 обвинувачується у привласненні 22,010 тонн ячменю, який він по довіреності №51 від 7 листопада 2011 року отримав і 18 листопада 2011 року вивіз з TOB «Ланагропром» та 77,950 тонн ячменю, який він по довіреності №56 від 30 листопада 2011 року отримав і 30 листопада 2011 року вивіз з ТОВ «Ланагропром», а всього ОСОБА_2, з врахуванням наведеного, привласнено (23,211+22,010+77,950) = 123,17 тонн ячменю.
В той же час, в подальшому в пред'явленому обвинуваченні, всупереч вищенаведеному, зазначено, що ОСОБА_2, шляхом зловживання службовим становищем, привласнено 132,366 тонн ячменю озимого.
Таким чином, і в цій частині пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення, в порушення вимог ст. 132 КПК України 1960 року, також є протирічивим і неконкретним, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального Закону, що залишилось поза увагою суду, який ці та вищенаведені протиріччя в пред'явленому ОСОБА_2 обвинуваченні під час судового розгляду не з'ясував та не навів у вироку жодних міркувань щодо обвинувачення ОСОБА_2 у привласнені пшениці озимої некласної відповідно в кількості 122,950 тонн та 314,230 тонн пшениці некласної, та щодо різниці в кількості ячменю озимого.
Згідно ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину та інші обставини.
Відповідно до ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають обвинуваченого, та і ті, що і виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
Як вбачається з матеріалів справи, в порушення вимог ст.ст. 22,64 КПК України 1960 року досудове слідство за фактом інкримінованого ОСОБА_2 за ч.5 ст. 191 КК України привласнення коштів в сумі 225 000 грн., знятих ним з розрахункового рахунку ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд", та привласнення ним дизельного пального на суму 56036,73 грн. належним чином не проведено.
ОСОБА_2 спочатку стверджував, що це його особисті кошти, пізніше, що це кошти, як його особисті, так і кошти його родичів, друзів, знайомих, представники ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд" стверджували, що це кошти від господарської діяльності товариства, які ОСОБА_2 вніс на рахунок товариства, а потім зняв та привласнив.
В ході досудового слідства ці суперечності з'ясовані не були, а суд, постановляючи вирок та перекваліфіковучи дії ОСОБА_2 з ч.5 ст. 191 КК України на ч.2 ст. 367 КК України, взяв за основу показання з цього приводу ОСОБА_2, прийняте рішення належно не мотивував.
Суд також прийняв, як достовірні, без належної перевірки, показання ОСОБА_2 про те, що автомобіль ВАЗ 21310, вартістю 30918,3 грн., та вага BH-300-Ic, вартістю 1564,3 грн., знаходяться на ремонті і після сплати коштів за ремонт будуть повернуті товариству.
При цьому, поза увагою суду залишилось те, що на досудовому слідстві ОСОБА_2 приховував місце знаходження автомобіля та ваги, стверджував, що вони знаходяться на ремонті, однак з цього приводу жодних підтверджуючих документів не надав. Лише у судовому засіданні ОСОБА_2 дав показання, що автомобіль та вага знаходяться на ремонті в приватного підприємця ОСОБА_7 у Волинській області. Однак, судом вказані покази ОСОБА_2 належним чином перевірені не були.
Також неповно та однобічно проведено досудове слідство по факту інкримінованого ОСОБА_2 привласнення дизельного пального.
З показань ОСОБА_2 та наявних у справі протоколів допиту свідків - трактористів ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 вбачається, що вони вели бортові журнали, в яких здійснювали облік використаного дизельного пального, і дані бортові журнали вони здавали бухгалтеру TзOB «Агропродую Шварцвальд» ОСОБА_11, в яких вона розписувалась, і на підставі даних з цих журналів списувалось пальне (т.6 а.с. 41-45, 50-54, 55-59).
В ході досудового слідства дані бортові журнали у вищевказаних свідків не витребувані, очні ставки між ними та ОСОБА_11 не проведено.
Виправдовуючи ОСОБА_2 за ч.2 ст.357, ч.2 ст.366 КК України, суд належний чином, відповідно до вимог ст..323, 334 КПК України, своє рішення не мотивував.
Так, виправдовуючи ОСОБА_2 за ч.2 ст.357 КК України, суд зазначив у вироку, що доказів того, що ОСОБА_2 викрав печатку TзOB «Агропродукт Шварцвальд» не здобуто, окрім припущень Мороза В.І. та ОСОБА_11, які мають неприязні стосунки з підсудним. В той же час судом не взято до уваги покази свідка ОСОБА_12, який на досудовому слідстві стверджував, що ОСОБА_2 в його присутності в листопаді 2011 року заповняв довіреності на видачу та одержання зерна, які особисто завіряв своїм підписом та печаткою TзOB «Агропродукт Шварцвальд».
В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 був допитаний поверхово, однак ствердив, що при кожному візиті на ТОВ "Ланагропром" ОСОБА_2 в його присутності виписував довіреність на право отримання зернових культур та ставив відтиск печатки, тобто спростовував показання ОСОБА_2 про те, що печатку TзOB «Агропродукт Шварцвальд» він залишив у сейфі в службовому кабінеті, коли пішов у відпуск з 24 жовтня 2011 року та йому невідомо місце її знаходження.
Однобічність, неповнота досудового та судового слідства, істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, що мають місце по даній справі, відповідно до п.п. 1,4 ч.1 ст. 367 КПК України 1960 року є підставою для скасування вироку та направлення справи згідно ст. 281 КПК України на додаткове розслідування.
Відповідно ст. 374 КПК України 1960 року та п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11 лютого 2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" у випадках, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінального-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування.
Колегія суддів вважає, що під час досудового слідства всупереч вимог ст.ст. 22, 64 КПК України 1960 року були поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для вирішення справи і правильної кваліфікація дій обвинуваченого, та в порушення вимог ст. 132 КПК України 1960 року ОСОБА_2 пред'явлено неконкретне, протирічиве обвинувачення, чим порушено його право на захист, і допущена неправильність та неповнота досудового слідства не можуть бути усунуті під час судового розгляду справи, тому вирок суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування.
Під час додаткового розслідування органу досудового слідства слід усунути неповному та неправильність досудового слідства, які стали підставами направлення справи на додаткове розслідування, досудове слідство провести відповідно до вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, перевірити доводи ОСОБА_2 про його невинуватість. Зібраним доказам дати належну оцінку і, залежно від установленого, вирішити питання щодо винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів; при наявності до того підстав пред'явити йому конкретне обвинувачення та прийняти по справі законне та обґрунтоване рішення.
Оскільки вирок скасовується в повному об'ємі із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, тому апеляційні вимоги представника цивільного позивача задоволенню не підлягають.
Керуючись п.11 Перехідних положень КПК України в редакції 2012 року, ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити, а апеляцію представника цивільного позивача ТзОВ "Агропродукт Шварцвальд" - Мороза В.І. залишити без задоволення.
Вирок Збаразького районного суду від " 13 " червня 2013 року стосовно ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу стосовно нього направити прокурору Тернопільської області на додаткове розслідування.
Судді:
Т.М. Римар І.М. Тиха І.Є. Лекан
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області Т.М. Римар