Номер провадження № 11-кп/785/432/13
Головуючий у першій інстанції Крикливий О. М.
Доповідач Толкаченко О. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.11.2013 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:
головуючого Толкаченка О.О.,
суддів Бойченка М.Є., Мельничука В.О.,
при секретарі Задєрєй О.О.,
за участю прокурора Лоянич Д.В.,
потерпілого ОСОБА_2,
обвинуваченого ОСОБА_3,
його захисника ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси Кібець А.О. та захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.08.2013 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,
народився у м. Київ, громадянин України, українець, з вищою
освітою, не одружений, зареєстрований за адресою: м. Київ,
АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше не засуджений;
визнаний винним та засуджений за ст.190 ч.2 КК України - до 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ст.358 ч.4 КК України - до обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
ВСТАНОВИЛА:
В серпні 2012 року ОСОБА_2 звернувся до ОСОБА_6 з проханням порекомендувати осіб, які б могли допомогти з оформленням дозволу на установку спеціальних рекламних конструкцій у м. Одесі.
30.08.2012 року, знаходячись у ресторані «Хохол», розташованому у м. Одесі по вул. Ак. Корольова, 94, ОСОБА_6 познайомив ОСОБА_2 із ОСОБА_3, де останній сказав ОСОБА_2, що може допомогти із оформленням дозволу на установку спеціальних рекламних конструкцій у м. Одесі. В той же час, не маючи ніякого наміру допомагати ОСОБА_2, у ОСОБА_3 виник злочинний намір, встановлений на заволодіння чужим майном шляхом обману.
Визначивши об'єктом свого злочинного посягання грошові кошти ОСОБА_2, ОСОБА_3 запропонував йому свої послуги за грошову винагороду у сумі 2000 доларів США за один дозвіл. Водночас, ОСОБА_3 заздалегідь знав, що він не виконуватиме взятих на себе обов'язків щодо допомоги ОСОБА_2 з питань дозволу на установку спеціальних рекламних конструкцій у м. Одесі. ОСОБА_2, не знаючи про злочинний намір ОСОБА_3, погодився на вказані умови та вони домовились про зустріч 03.09.2012 року на площі 10 квітня у м. Одесі.
Приступивши до реалізації свого злочинного наміру, направленого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2 шляхом обману, 03.09.2012 року, у другій половині дня ОСОБА_3 зустрівся із потерпілим ОСОБА_2 на площі 10 квітня у м. Одесі, де потерпілий передав ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 6000 доларів США як аванс за здійснення послуг, які останній надавати не збирався.
Продовжуючи подальшу реалізацію свого злочинного наміру, направленого на заволодіння рештою грошей ОСОБА_2, ОСОБА_3 у період часу з 12.09.2012 року по 03.12.2012 року шляхом обману, під приводом оформлення дозволів на розміщення спеціальних рекламних конструкцій у м. Одесі, отримав від потерпілого грошові кошти у сумі 5500 доларів США.
Заволодівши грошовими коштами ОСОБА_2 на загальну суму 11500 доларів США, ОСОБА_3 спричинив потерпілому матеріальний збиток, чим завдав значної шкоди потерпілому.
Крім того, 26.10.2012 року, ОСОБА_3, знаходячись біля ресторану «Макдональдс» у м. Одесі по вул. Привокзальна площа, 1/а, зустрівся із потерпілим ОСОБА_2, де передав останньому завідомо підроблену копію листа Управління рекламних конструкцій у м. Одесі, заздалегідь знаючи, що надана копія листа є недійсною. Вказану копію листа ОСОБА_3 отримав при невстановлених обставинах від невстановленої слідством особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2 шляхом обману та використання завідомо підроблених документів, ОСОБА_3 у період часу з 19.11.2012 року по 03.12.2012 року надав потерпілому ОСОБА_2 завідомо підроблену копію договору №549-0 від 14.11.2012 року на право тимчасового користування місцями для розміщення зовнішньої реклами та додаток № 1 від 14.11.2012 року до вказаного договору, заздалегідь знаючи, що надані копії документів є недійсними. Вказану копію договору та додаток до нього ОСОБА_3 отримав при невстановлених обставинах від невстановленої в ході досудового розслідування особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження.
Не погодившись із вироком суду, старший прокурор прокуратури Приморського району м. Одеси Кібець А.О. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
В доводах до апеляційної скарги, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_3, посилається на порушення судом першої інстанції при призначенні покарання вимог ст.65 КК України, а саме судом не прийнято до уваги такі пом'якшуючи покарання обставини, як скоєння ОСОБА_3 кримінального правопорушення невеликої та середньої тяжкості, раніше не засуджувався за скоєння кримінальних правопорушень, щире каяття та визнання своєї вини у скоєному злочині та відсутності цивільного позову з боку потерпілого.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор посилається на порушення судом першої інстанції вимог ст.49 КПК України, оскільки кримінальне провадження було розглянуто без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_3, хоча останнім заявлялось клопотання про його виклик у судове засідання.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_4 також подав апеляційну скаргу на вирок суду, в якій просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом порушено право обвинуваченого на захист, оскільки адвоката ОСОБА_4 було призначено Одеським обласним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги, однак в судове засідання він не викликався, клопотання обвинувачення щодо виклику захисника було відхилено, чим порушено ст.49 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судом першої інстанції за згодою всіх учасників процесу дане кримінальне провадження розглянуто за правилами ст.349 КПК України.
Судова колегія погоджується з висновком суду про винність ОСОБА_3 у скоєні інкримінованого йому правопорушення та вважає, що суд першої інстанції надав належну правову оцінку діям ОСОБА_3 та вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ст.ст. 190 ч.2, 358 ч.4 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_3, суд першої інстанції керувався вимогами ст.65 КК України і, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин справи, а також з урахуванням пом'якшуючих обставин, таких як щире каяття обвинуваченого ОСОБА_3, відсутність обставин, які обтяжують покарання, призначив покарання у межах санкції ст. 190 ч.2 КК України у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі, та за ст.358 ч.4 КК України у вигляді обмеження волі строком на один рік, цілком вірно застосував положення ст.70 КК України, та дійшов правильного висновку про те, що призначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_3 та попередження нових злочинів.
Суд не може погодитися з доводами прокурора про те, що при призначенні покарання суд безпідставно застосував до ОСОБА_3 найбільш суворе покарання у вигляді позбавлення волі.
Так, відповідно до встановлених судом обставин справи, які не оспорюються сторонами, ОСОБА_3 скоював кримінальне правопорушення, направлене на протиправне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_2 на протязі тривалого часу в період з 30.08.2012 року по 03.12.2012 року, використовуючи при цьому підроблені документи, з метою введення потерпілого в оману, що свідчить про те, що ОСОБА_3 ретельного планував та готувався до скоєння злочину, що підвищує його суспільну небезпеку. Крім того, викликають сумнів доводи як прокурора, так і висновки суду першої інстанції про наявність щирого каяття ОСОБА_3 у скоєнні злочину. Так, у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_2 пояснив колегії суддів, що до початку досудового слідства ОСОБА_3 повернув йому 2000 доларів США, після чого запевнив потерпілого, що і надалі буде відшкодовувати завдану йому матеріальну шкоду, однак з того моменту більш нічого не повернув потерпілому і на теперішній час уникає спілкування з ним навіть по телефону, що дає суду підстави вважати, що ОСОБА_3 у скоєному не розкаявся. Доводи апеляційних скарг, як прокурора так і захисника, про необхідність скасування вироку суду з направленням кримінального провадження у суд першої інстанції на новий судовий розгляд у зв'язку з тим, що судом першої інстанції було порушено право ОСОБА_3 на захист, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони протирічать вимогам процесуального Закону та фактичним даним, що містяться у матеріалах справи.
Так, відповідно до вимог ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції є зокрема порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.412 КПК України, а саме якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою.
В даному випадку участь захисника у судовому провадженні не є обов'язковою, а тому вимоги прокурора та захисника не ґрунтуються на процесуальному Законі.
Крім того, в апеляційних скаргах прокурор та адвокат зазначили, що захисник ОСОБА_3 у судове засідання не викликався, клопотання обвинувачення щодо виклику захисника взагалі не було розглянуто судом першої інстанції.
З матеріалів кримінального провадження (а.с. 9) вбачається, що захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_4 викликався в підготовче засідання, призначене на 23.05.2013 року телефонограмою. В подальшому, судові засідання неодноразово відкладалися за клопотаннями ОСОБА_3 у зв'язку з необхідністю відшкодувати шкоду потерпілому.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які клопотання ОСОБА_3 про необхідність надання йому захисника на стадії судового розгляду справи. Також, згідно звукозапису судового засідання від 12.08.2013 року, який був досліджений судом в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_3 були роз'яснені його права, зокрема і право на захист, однак на запитання головуючого судді про необхідність участі адвоката для захисту прав ОСОБА_3, останній відповів, що захисник йому не потрібний та погодився на розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційні скарги є безпідставними та необґрунтованими, а тому не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції не підлягає зміні чи скасуванню.
Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси Кібець А.О. та захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.08.2013 року залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.08.2013р. у відношенні ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст.190 ч.2, 358 ч.4 КК України - без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді апеляційного суду
Одеської області
О.О. Толкаченко М.Є. Бойченко В.О. Мельничук