Справа №    11-829 2006 р.                                       Головуючий у 1  інстанції  - Гриб О. С.

Доповідач - Слісарчук Я.А.

УХВАЛА

Іменем  України

" 5 " грудня 2006 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області  в  складі:

Головуючого                                                         Мельничук Н.М.

суддів                                                                     Захарчука С.В.

Слісарчука Я.А.

з участю прокурора                                            Турської В.В.

засудженого                                    ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією засудженого -ОСОБА_1. на вирок Радомишльського районного суду Житомирської  області  від  12  вересня  2006  року,   яким

ОСОБА_1, уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської  області,   судимого:

-25.04.1994 року Корольовським районним судом м, Житомира за ст.ст.140 ч.З, 81 ч.З, 140 ч.2, 193 ч.З, 11 ч.2, 140 ч.З, 42 КК України (в редакції 1960 року) на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

-03.09.2001 року Новоград-Волинським міським судом за ст. 185 ч.З КК України на 4 роки 8 місяців позбавлення волі,

засуджено за    ст.121    ч.1    КК    України    на    5    років позбавлення  волі.

Запобіжний        захід       щодо        засудженого        залишено попередній  тримання  під  вартою.

Строк   відбуття   покарання   визначено   рахувати   з    26 травня  2006  року.

Постановлено  стягнути  з  ОСОБА_1   на  користь: -ОСОБА_2   5000  гривень  моральної  шкоди; -експертно-криміналістичного центру 211 гривень 48 копійок  судових  витрат.

  Питання    про    речові    докази    вирішено    відповідно    з вимогами  ст.81  КПК  України.

Як визнав суд, 15. квітня 2006 року біля 7 години ОСОБА_1 в домогосподарстві ОСОБА_2, що в АДРЕСА_1, під час сварки з потерпілим з метою заподіяння йому тілесних ушкоджень дістав з кишені ніж та навмисно наніс ним удар в праву частину тулуба ОСОБА_2, чим заподів потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, що є небезпечними для життя в момент заподіяння у вигляді ножового поранення поперекової ділянки з права з проникненням в черевну порожнину, поранення очеревини, яке  ускладнилось  внутрішньою  кровотечею.

В     апеляції     засуджений     ОСОБА_1     просить пом'якшити     призначене     покарання,      визначивши     його     у вигляді   обмеження  волі   та  виключити з  вироку  обставину, яка    обтяжує    покарання   рецидив    злочину. Вказує,    що    він добровільно відшкодував         потерпілому  заподіяну матеріальну шкоду, після звільнення  з місць позбавлення волі твердо став на шлях виправлення.Зазначає, що при постановленні вироку суд не врахував вказаних обставин, які пом' якшують покарання та неправомірну поведінку потерпілого.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_1., який підтримав свою апеляцію, міркування прокурора про законність ' та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів визнала, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи  з  наступного.

Винність               ОСОБА_1    в   умисному   заподіянні тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_2, що є небезпечним для життя в момент заподіяння, доведена об'єктивними доказами, які зібрані у передбаченому законом  порядку  і  належним  чином  оцінені  судом.

Дії ОСОБА_1 за ст. 121 ч.1 КК України кваліфіковані  правильно.

Викладені в апеляції засудженого доводи про призначення йому надмірно суворого покарання не можна визнати  такими,   що  підлягають  задоволенню.

Вирішуючи вказане питання суд дотримався вимог ст. 65 КК України, при цьому врахував і ті обставини, які пом'якшують покарання на які посилається в апеляції ОСОБА_1 і призначив йому мінімальну міру покарання, передбачену санкцією ст. 121 ч.1 КК України у вигляді  позбавлення  волі.

   Підстав    для   пом'якшення   призначеного   покарання    із застосуванням   ст.    69   КК   України   про,    що   наголошує . в своїй  апеляції  засуджений,   колегія  суддів  не  знаходить.

Матеріалами справи  не встановлено, що потерпілий ОСОБА_2. діяв неправомірно, щодо ОСОБА_1., a тому суд обґрунтовано не визнав вказану обставину, як обставину,   яка  пом'якшує  покарання.

Посилання засудженого про те, що суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4., ОСОБА_5., що він діяв в межах необхідної оборони не  заслуговують  на  увагу  колегії  суддів.

З протоколу судового засідання видно, що вказані свідки не давали показань, що засуджений за допомогою ножа захищався від нападу потерпілого, який намагався його  вдарити  кувалдою.

Разом з тим, як зазначено в апеляції засудженого, суд неправильно врахував обставину, яка обтяжує покарання  рецидив  злочину.

Відповідно до положень ст.275 КПК України розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах  пред'явленого  їм  обвинувачення.

З матеріалів справи видно, що в обвинувальному висновку обтяжуюча обставину покарання, рецидив злочину не  висвітлена.

Така зміна обвинувачення у порівнянні з обвинуваченням викладеним в обвинувальному висновку може мати  місце  лише  за  ініціативою  прокурора.

Як свідчать матеріали справи прокурор в судовому засіданні  обвинувачення  не  змінював.  

За таких обставин, колегія суддів виключає з вироку обставину,   яка  обтяжує  покарання  рецидив  злочину.

На  підставі  вищенаведеного,   керуючись  ст.365,   366 КПК  України,   колегія  суддів,

ухвалила:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити  частково.

Виключити з вироку Радомишльського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2006 року щодо нього обставину,   яка  обтяжує  покарання  рецидив  злочину.

В  решті  вирок  залишити  без  зміни.