Номер производства № 11/785/1299/13
Председательствующий в 1-й инстанции Корой В.Д.
Докладчик Толкаченко О. О.
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
21.11.2013 года м. Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:
председательствующего Толкаченко А.А.,
судей Бойченко Н.Е., Мельничука В.А.,
c участием прокурора Корнышева И.Л.,
осужденного ОСОБА_1,
защитника ОСОБА_2,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции защитника осужденного ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 на приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 11 сентября 2013 года, которым,
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Одессы, гражданин Украины, украинец, имеющий высшее образование, не женат, не работает, зарегистрирован и проживает по адресу: АДРЕСА_1, в силу ст.ст. 88, 89 УК Украины не имеющий судимости,
осужден по ст. 307 ч. 2 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией имущества.
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда ОСОБА_1 признан виновным и осужден за то, что 22.02.2012 года около 19.00 часов, с целью незаконного приобретения особо опасных наркотических средств, прибыл к железнодорожному переезду, расположенному по ул. Химическая ст. Усатово Беляевского района Одесской области, где у неустановленного следствием лица, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, незаконно, умышленно приобрел 49,67 грамм особо опасного наркотического средства по цене 50 долларов США за 1 грамм, на общую суму 2500 долларов США, которое, с целью последующей реализации, положил в карман своей одежды и стал незаконно хранить с целью дальнейшего сбыта.
Указанное наркотическое средство ОСОБА_1 незаконно, умышленно, на неустановленном следствием транспорте, перевез в г. Одессу на ул. Головковскую с целью дальнейшего сбыта.
В этот же день, примерно в 21 час 30 минут, ОСОБА_1 был задержан сотрудниками милиции в подъезде дома АДРЕСА_2 и доставлен в Малиновский РО ОГУ УМВД Украины в Одесской области, где в ходе личного досмотра у него в правом кармане куртки-дубленки было обнаружено и изъято порошкообразное вещество, которое согласно заключению эксперта №416 от 07.03.2012 года содержит особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен, - диацетилморфин (героин), количественное содержание которого составило 6,850 грамм, что является крупным размером.
Не согласившись с приговором суда, защитник осужденного ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2 подал апелляцию, в которой просит приговор суда изменить, переквалифицировав действия осужденного ОСОБА_1 со ст. 307 ч. 2 УК Украины на ст. 309 ч. 2 УК Украины и назначить его подзащитному наказание, не связанное с лишением свободы.
Доводы апелляции мотивирует тем, что суд необоснованно пришел к выводу о наличии в действиях ОСОБА_1 состава преступления, предусмотренного ст. 307 ч. 2 УК Украины, поскольку в соответствии со ст. 65 УПК Украины, пояснения, данные ОСОБА_1 22.02.2012 года, когда он не был еще ни в статусе подозреваемого, ни обвиняемого, не могут являться доказательствами по делу, а тем более положены в основу обвинения как признательные показания, кроме того писал он их в отсутствие адвоката, что является нарушением права на защиту. Также защитник считает, что свидетельские показания оперативных сотрудников ОСОБА_3 и ОСОБА_4, понятых ОСОБА_5 и ОСОБА_6, не являются доказательствами, подтверждающими факт хранения наркотических средств с целью сбыта, поскольку данные лица лишь засвидетельствовали факт обнаружения и изъятия наркотиков у осужденного. Кроме того, судом были оглашены показания неявившихся в судебное заседание свидетелей ОСОБА_5 и ОСОБА_6, причина неявки которых не установлена, в связи с чем суд не имел права ссылаться на их показания. По мнению апеллянта, вывод суда о наличии умысла у осужденного на сбыт наркотических средств, является необоснованным, поскольку в судебном заседании ОСОБА_1 пояснил, что страдает наркоманией и изъятого количества наркотических средств ему хватило бы на несколько дней, что свидетельствует о приобретении наркотиков для личного употребления. Судом, при назначении наказания осужденному ОСОБА_1, не были учтены такие смягчающие обстоятельства, как нахождение у него на иждивении матери - инвалида первой группы, которая нуждается в постоянном уходе.
Выслушав докладчика, заслушав адвоката ОСОБА_2 и его подзащитного ОСОБА_1, которые поддержали доводы апелляции, прокурора, полагавшего, что апелляция удовлетворению не подлежит, исследовав материалы дела, и доводы апелляций, коллегия судей приходит к выводу о том, что апелляция адвоката ОСОБА_2, поданная в интересах осужденного ОСОБА_1 подлежит частичному удовлетворению, по следующим основаниям.
Дело рассматривается в порядке УПК в редакции 1960 года.
В соответствии с ч.1 ст.365 УПК Украины, приговор проверяется в пределах апелляции.
Так, в основу обвинительного приговора Малиновского районного суда г. Одессы от 11 сентября 2013 года, которым ОСОБА_1 был признан виновным и осужден по ч.2 ст. 307 КК Украины, положены его показания, которые он дал в объяснении, отобранном оперативными сотрудниками 22.02.2012 года, непосредственно после его задержания по подозрению в незаконном обороте наркотических средств, до возбуждения уголовного дела, согласно которых ОСОБА_1 указывал, что приобрел наркотическое средство для его дальнейшей реализации.
В дальнейшем, как на досудебном следствии, так и в ходе судебного рассмотрения дела ОСОБА_1 давал показания, что приобрел наркотическое средство для собственного употребления.
Коллегия судей считает обоснованными доводы защиты, о том, что показания ОСОБА_1, изложенные в его объяснении от 22.02.2012 года, не могут быть допустимыми доказательствами по делу в связи с тем, что отбор объяснений предусмотрен ч.4 ст. 97 УПК Украины (в редакции 1960 года) в качестве действия, направленного на проверку заявления и сообщения о совершенном преступлении, однако оно не может являться доказательством по делу, поскольку не предусмотрен уголовно-процессуальным Законом в качестве процессуального действия.
Кроме того, в ходе отбора объяснения у ОСОБА_1 до момента возбуждения уголовного дела он не пользовался статусом подозреваемого либо обвиняемого, а поэтому не мог должным образом реализовывать права указанных участников процесса, в том числе и право на защиту. Показания оперативных работников милиции, участвовавших в задержании ОСОБА_1 - ОСОБА_3 и ОСОБА_4, а также понятых ОСОБА_5 и ОСОБА_6, допрошенных в качестве свидетелей по делу, в части того, что они подтверждают признательные пояснения ОСОБА_1, данные им 22.02.12 года, непосредственно после задержания, являются производными показаниями с чужих слов, которые не могли быть доказательствами в соответствии с требованиями УПК в редакции 1960 года, а поэтому, по мнению коллегии также являются недопустимыми.
Таким образом, в деле отсутствуют надлежащие и допустимые доказательства, которые бы подтверждали умысел ОСОБА_1 на приобретение и хранение наркотических средств с целью их дальнейшего сбыта, что является квалифицирующим признаком преступления, предусмотренного ст. 307 УПК Украины.
В свою очередь, коллегия судей считает, что вина ОСОБА_1 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 309 УПК Украины, по признакам приобретение, хранения и перевозка наркотических средств в крупных размерах без цели сбыта, полностью доказана совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в связи с чем приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 11 сентября 2013 года подлежит изменению в части квалификации действий ОСОБА_1
Судебная коллегия не может согласиться с доводами защитника о наличии такого смягчающего наказание ОСОБА_7 обстоятельства, как нахождение у него на иждивении матери - инвалида первой группы, поскольку считает, что стороной защиты не доказано то, что ОСОБА_1 содержит и ухаживает за своей матерью, и напротив, согласно материалов дела, ОСОБА_1 нигде не работает и страдает наркоманией.
Избирая меру наказания ОСОБА_1, коллегия судей учитывает степень общественной опасности совершенного им преступления, а именно то, что он хранил особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен, - диацетилморфин (героин), количественное содержание которого составило 6,850 грамм, что является крупным размером, отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств, то, что ОСОБА_1 хотя и считается не судимым в порядке ст. 89 УПК Украины, однако ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности и не сделал для себя должных выводов, что дает суду основания сделать вывод о том, что он склонен к совершению преступлений. Учитывая изложенное, коллегия судей считает необходимым избрать ОСОБА_1 меру наказания в виде лишения свободы в пределах санкции ч.2 ст. 309 УК Украины, поскольку считает, что его исправление и перевоспитание возможны лишь в условиях изоляции от общества.
С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366, 367, 373 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию защитника осужденного ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 на приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 11 сентября 2013 года удовлетворить частично.
Приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 11 сентября 2013 года в отношении ОСОБА_1, осужденного по ст. 307 ч. 2 УК Украины изменить.
Признать ОСОБА_1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 309 УК Украины и назначить ему наказание в виде 4-х лет лишения свободы.
В остальной части приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 11.09.2013 года оставить без изменений.
Меру пресечения ОСОБА_1 до вступления приговора в законную силу оставить прежней - подписка о невыезде.
Определение может быть обжаловано в Высший Специализированный Суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в течение трех месяцев с момента вступления в законную силу.
Судьи апелляционного суда
Одесской области
А.А. Толкаченко Н.Е. Бойченко В.А. Мельничук