Справа № 423/1490/13-к

Провадження № 11кп/782/1521/13

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2013 року листопада місяця 29 дня

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

Головуючого судді Бас О.Є.

Суддів Каткова І.А. та Тополюк Є.В.

з участю прокурора Мазепіної М.В.

при секретарі Сотніковій О.А.

у присутності обвинуваченого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Луганську кримінальне провадження № 42013030530000003 за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Попаснянського району Луганської області Рубаненко С.О. на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 25.09.2013р., відносно -

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Попасна Луганської області, громадянина України,

освіта вища, одруженого, неповнолітніх дятей не має, не працюючого, раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2,3 ст. 191 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1, згідно рішення сесії міської ради №2/8 від 17.11.2010р. був призначений на посаду заступника міського голови м. Попасна, у зв'язку з чим ОСОБА_1, являється службовою особою органу місцевого самоврядування, здійснює функцію представника влади та обіймає посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків.

Під час виконання своїх службових обов'язків ОСОБА_1 скоїв кримінальнє правопорушення при наступних обставинах.

Епізод №1

ОСОБА_1 входив до складу комісії по передачі котельної, розташованої за адресою: м Попасна, вул. Мічуріна, 1, Луганської області і дізнався про те, що котел «Лангкашир» у котельні розташованої за адресою: м. Попасна, вул. Мічуріна, 1, яка згідно рішення Попаснянської міської ради №105 від 19.08.2005р. та на підставі ст.40 Закону України «Про місцеве самоврядування» - є комунальною власністю територіальної громади м. Попасна, не буде використовуватися, бо з 2012р. будуть використовуватися нові котли «Viessman» в окремому прибудованому приміщенні .

На початку травня 2012р., у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем - котлом 1«Лангкашир», який знаходився у будівлі котельної, розташованої за адресою: м.Попасна, вул Мічуріна, 1, з метою чого ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 розібрати цеглу, якою обкладений котел «Лангкашир» в приміщенні котельної, при цьому пообіцяв останнім в якості винагороди сплатити грошові кошти, виручені за продаж цегли у розмірі 50 відсотків від прибутку отриманого від реалізації цегли. Після чого ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_6 здійснити порізку котла «Лангкашир» на частини.

ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, ОСОБА_6, не знаючи достовірно о злочинних намірах ОСОБА_1, вважаючи свої дії законними, достовірно знаючи, що ОСОБА_1 є заступником міського голови по питанням житлово-комунального господарства, до обов'язків якого входило контроль за роботою підприємств з надання теплопостачання населенню міста , на пропозицію ОСОБА_1 погодилися. Після чого ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 почали розбирати цеглу, якою був обкладений котел, по закінченню чого, ОСОБА_6 приступив до порізки котла. ОСОБА_1, який особисто керував порізкою котла, будучи не задоволеним роботою ОСОБА_6, відмовився від послуг останнього, після чого залучив до порізки котла у котельні ОСОБА_7 та ОСОБА_8, яким про свій злочинний намір не повідомив.

В травні 2012р. під особистим керівництвом і контролем ОСОБА_1, який виступав перед ними, як представник виконавчого комітету Попаснянської міської ради, ОСОБА_7 , не знаючи про злочинні наміри ОСОБА_1, провів порізку котла «Лангкашир» вартістю 36000 грн.

Після розбору та порізки котла «Лангкашир» у котельній, ОСОБА_1, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, реалізував порізаний котел «Лангкашир» громадянину ОСОБА_8, як металобрухт на загальну суму 21000 грн.

Після чого, ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, отримані готівкові кошти від реалізації обладнання по бухгалтерському обліку не оприбуткував, частку з яких у сумі 2250грн. виплатив ОСОБА_8, ОСОБА_7, згідно раніше досягненої між ними домовленості, і решту привласнив собі.

Внаслідок злочинних дій, по епізоду №1, ОСОБА_1 завдав матеріальних збитків територіальній громаді м. Попасна на суму 36000 грн.

Епізод №2

ОСОБА_1 під час виконання своїх службових обов'язків, очолюючи комісію з питані відключення споживачів від централізованого опалення, дізнався про те, що котельня «Спорткорпус» розташована за адресою: м. Попасна, вул. Первомайська, 92 «а», яка згідно рішенні Попаснянської міської ради №146/3 від 21.08.2008р. та на підставі ст.40 Закону України «Про місцеве самоврядування» є комунальною власністю територіальної громади м. Попасна, з 2011р. законсервована і не використовується.

На початку липня 2012р. у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем-обладнанням у котельної «Спорткорпус» розташованої за адресою: м. Попасна, вул.Первомайська 92,«а», з метою чого, ОСОБА_1 у липні 2012р., керуючись корисним мотивом, використовуючи своє службовє становище всупереч інтересам служби, без погодження рішення про порізку обладнання котельної сесією Попаснянської міської ради, домовився з ОСОБА_6, що останній поріже усє обладнання в котельній «Спорткорпус», розташованої за адресою: м. Попасна вул. Первомайська 92 «а», при цьому пообіцяв останньому в якості винагороди сплатити грошові кошти в сумі 2000 грн. отриманих від реалізації порізаного обладнання.

ОСОБА_6, достовірно не знаючи о приступних намірах ОСОБА_1, вважаючи свої дії законними, достовірно знаючи, що ОСОБА_1 є заступником міського голови по питанням житлово-комунального господарства, до обов'язків якого входило контроль за роботою підприємств з надання теплопостачання населенню міста погодився, після чого залучив до розбору та порізки обладнання котельні ще своїх знайомих ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_5

За період часу з липня по серпень 2012р. під особистим керівництвом і контролем ОСОБА_1, який виступав перед ними, як представник виконавчого комітету Попаснянської міської ради ОСОБА_6 та вищевказані громадяни провели порізку трьох котлів опалення «НПСТУ-5» вартістю 4500 грн. за один котел, на суму 13500 грн.; двох котлів опалення «НР-18» вартістю 6300 грн. за один котел, на суму 12600 грн.; 35 метрів труби діаметром 108мм вартістю 2726 грн. 50 коп.; 25 метрів труби діаметром 40мм вартістю 508 гри.; 25 метрів труби діаметром 83мм вартістю 1100 грн. 25 коп.; 7 метрів труби діаметром 16мм вартістю 51 грн. 03 коп., а всього на загальну суму 30491 грн. 78коп.

Після порізки обладнання котельної «Спорткорпус», ОСОБА_1, з корисливою метою, діючи повторно, реалізував порізане обладнання котельні ОСОБА_8, як металобрухт на загальну суму 12000грн.

Після чого, ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, отримані готівкові кошти від реалізації обладнання по бухгалтерському обліку не оприбуткував, частку з яких у сумі 2350 грн. виплатив ОСОБА_6, ОСОБА_9 і ОСОБА_10, згідно раніше досягненої між ними домовленості, а решту привласнив собі.

Внаслідок злочинних дій, по епізоду №2, ОСОБА_1 завдав матеріальних збитків територіальній громаді м. Попасна на суму 30491грн. 78коп.

Загалом ОСОБА_1 завдав матеріальних збитків територіальній громаді м.Попасна на загальну суму 66491грн. 78коп., у зв'язку з чим заявлено позов.

Своїми навмисними діями ОСОБА_1 незаконно заволодів чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем, при цьому вчинив зазначені дії повторно.

Вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 25 вересня 2013 року, постановленому за результатами судового розгляду справи, проведеному відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України (2012р.), ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.ч.2,3 ст.191 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст.191 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік із позбавленням права займати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на 1 рік, за ч.3 ст.191 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки із позбавленням права займати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_1 у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки із позбавленням права займати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_1 від відбування основного покарання звільнено з випробуванням на 1 рік та покладено на нього слідуючі зобов'язання: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміни місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід залишений у вигляді особистого зобов'язання.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь територіальної громади м. Попасна 36566 грн. 78 коп. в рахунок погашення шкоди.

Доля судових витрат вирішена відповідно до положень ст. 124 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором, який підтримував обвинувачення при розгляді справи в суді першій інстанції, подано апеляційну скаргу, в якій старший прокурор прокуратури Попаснянського району Луганської області Рубаненко С.О., не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_1 у скоєнні вказаного кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_1 за ч.2 ст.191 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційна-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на 1 рік, за ч.3 ст.191 КК Украині у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційна-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на 1 рік 6 місяців. Згідно ст.70 КК України шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційна-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на 1 рік 6 місяців. Відповідно до ст.54 КК України застосувати додаткове покарання у вигляді позбавлення 9 ранга державного службовця. Застосувати ст.ст.75, 76 КК України та звільнити від основного покарання з іспитовим строком на 1 рік, зобов'язавши не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні у повному обсязі, вислухавши думку обвинуваченого ОСОБА_1 , який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора та повністю з доводами апеляції погодився, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_1, від якого від відмовився, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України (2012р.) судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчинених кримінальних правопорушеннях та правова кваліфікація за ч.2, 3 ст.191 КК України учасниками кримінального провадження не оспорюються.

Між тим, колегія суддів дійшла висновку , що при вирішенні питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_1 суд першої інстанції, не застосувавши вимоги ст. 54 КК України, прийшов передчасного висновку.

Згідно ст. 54 КК України - засуджена за тяжкий або особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг , чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

В апеляційній скарзі прокурор вимагає застосувати до ОСОБА_1 додаткове покарання у вигляді позбавлення 9 рангу держслужбовця.

При цьому прокурор мотивував свої вимоги тим, що ОСОБА_1 скоїв тяжкий злочин, не застосував до нього відповідно до ст. 54 КК України додаткове покарання у вигляді позбавлення ранга держслужбовця, у зв'язку з чим призначена судом міра покарання є м'якою та не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.

Як вбачається з норми вищевказаного матеріального закону, призначення цього покарання є правом, а не обов'язком суду, який призначає його за своїм розсудом з урахуванням конкретних обставин справи та особи винного.

Стаття 54 КК України не ставить можливість призначення передбаченого в ній покарання в пряму залежність від характеру вчіненого особою злочину.

У вироку суд зазначив, що враховує, що обвинувачений розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, частково відшкодував спричинену шкоду, як посадова особа характеризується виключно позитивно, в подальшому може працювати на державних посадах, не пов'язаних із виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно- господарських обов'язків, що забеспечує його соціальний захист.

Але колегія суддів вважає, що Попаснянський районний суд не врахував, що ОСОБА_1 зміг вчинити інкриміновані йому кримінальні дії завдяки перебуванню на посаді заступника Попаснянського міського голови, яка й передбачає 9 ранг держслужбовця. Здійснюючи функції представника влади, виключно зловживаючи службовим становищем , як посадова особа органу місцевого самоврядування, ОСОБА_1 зміг з залученням громадян, які йому довіряли , досягти виниклого у нього злочинного наміру та заволодіти чужим майном.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції недостатньо врахований владний статус обвинуваченого ОСОБА_1, завдяки якому скоєно злочин.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України (2012р.) за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до положень п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 Кримінального процесуального кодексу України невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

За наведених обставин, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою, а вирок суду першої інстанції вважає несправедливим у зв'язку з м'якістю, підлягаючому скасуванню з ухваленням апеляційною інстанцією нового вироку, з призначенням більш суворого покарання , яке запропоновано прокурором.

Цивільний позов територіальної громади м. Попасна у невідшкодованій частині у сумі 36566,78грн. слід задовольнити

Судові витрати відповідно до ст.124 КПК України підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь держави.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.404,405, 407, 409, 413, 414 та 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А :

Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 25.09.2013р. стосовно ОСОБА_1 - скасувати.

Визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.191 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційна-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на 1 рік,

Визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст.191 КК Украині та призначити покарання йому у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційна-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на 1 рік 6 місяців.

Згідно ст.70 КК України шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційна-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст.54 КК України застосувати додаткове покарання у вигляді позбавлення 9 ранга державного службовця.

Застосувати ст.ст.75, 76 КК України та звільнити ОСОБА_1 від основного покарання з іспитовим строком на 1 рік, зобов'язавши не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 у вигляді особистого зобов'язання залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь територіальної кромади м. Попасна сумму 36566грн. 78 коп. в рахунок відшкодування шкоди.

Стягнути з ОСОБА_1 в доход держави за залучення експерта суму 1225грн. 20коп.

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Попаснянського району Луганської області Рубаненко С.О. задовольнити.

На вирок суду учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

Катков І.А. Бас О.Є. Тополюк Є.В.