АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

__________________________________________________________________

Крим.провадження №1кп/646/56/13 Головуючий 1 інстанції:

Провадження № 11кп/790/478/13 Журавель В.А.

Категорія: ч.1 ст.359 КК України Доповідач: Люшня А.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого Люшні А.І.,

- суддів: Задніпровського О.О., Гук В.В.,

- при секретарі Коваленко О.В.,

- за участю прокурора Варшамяна С.Г.,

- обвинуваченої ОСОБА_2,

- захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/478/13 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Варшамяна С.Г. на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23 серпня 2013 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Харкова, громадянку України, раніше не судиму,-

виправдано за ч.1 ст. 359 КК України за недоведеністю вчинення нею цього кримінального правопорушення.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувалася у незаконному використанні спеціального технічного засобу негласного отримання інформації за наступних обставин.

19 березня 2012 року близько 11 години до службового кабінету начальника економічної безпеки та охорони ПАТ «Харківміськгаз» ОСОБА_5 за адресою: м. Харків, вул. Жовтневої Революції, 57/59, прибула співробітник цього підприємства ОСОБА_2, щодо якої керівництвом ПАТ «Харківміськгаз» було вирішено питання про звільнення з роботи.

В ході бесіди ОСОБА_2 стала з'ясовувати обставини її звільнення та записувала зміст розмови з ОСОБА_5 на обладнання Key-Ring Spy Camera DVK 808, яке згідно висновку Центру судових і спеціальних експертиз Служби Безпеки України відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

На зроблене ОСОБА_5 з цього приводу зауваження ОСОБА_2 залишила його кабінет, а ОСОБА_5 виявив на місці, де раніше стояла ОСОБА_2, предмет, схожий на брелок від автомобільної сигналізації, який було вилучено комісією із числа співробітників відділу безпеки та охорони ПАТ «Харківміськгаз», оглянуто, на якому була записані бесіда, що раніше відбулася між ОСОБА_5 та ОСОБА_2

Суд, виправдовуючи ОСОБА_2, послався у вироку на показання, дані у судовому засіданні обвинуваченою ОСОБА_2, яка заперечувала факт наявності у неї і використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 про непричетність ОСОБА_2 до вказаного правопорушення, а також на те, що зібрані у кримінальному провадженні та надані суду прокурором як докази обвинувачення документи, отримано з порушенням встановленого КПК України порядку їх збирання, закріплення і тому є недопустимими, а саме:

- копія службової записки без дати її виконання щодо порушенням ОСОБА_2 своїх посадових обов'язків;

- копія трудової угоди від 01 лютого 2012 року про прийняття ОСОБА_2 обов'язків ведення документації ПАТ «Харківміськгаз»;

- копія угоди від 15 березня 2012 року про розірвання трудової угоди з ОСОБА_2;

- копія службової записки про можливість розірвання трудової угоди з ОСОБА_2;

- копія доповідної записки ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_2 19 березня 2012 року намагалася записати їх бесіду на скриту камеру;

- копія акту від 19 березня 2011 року, складеного та підписаного ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 про виявлення та вилучення в кабінеті начальника СБ під робочим столом предмету-пристрою типу автомобільного брелока, який упустила ОСОБА_2;

- копія акту від 19 березня 2012 року з підписами вищезазначених осіб про виявлення та вилучення в кабінеті ОСОБА_5 предмету чорного кольору, який має вигляд сигналізації автомобільного брелока;

- протокол огляду без зазначення дати та місяця його складання про вилучення оперуповноваженим Червонозаводського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області у ОСОБА_5 пристрою в корпусі чорного кольору приблизно розміром 5х3 см з двома кнопками.

З огляду на наведене та враховуючи, що ОСОБА_5 звернувся до органів внутрішніх справ лише 21 березня 2012 року, а протоколів вилучення предметів, як від 19 березня 2012 року, так і від 21 березня 2012 року матеріали провадження не містять, суд не виключив того, що 19 березня 2012 року в кабінеті ОСОБА_5 міг вилучатись інший предмет, який не має відношення до кримінального провадження, в той час як у протоколах огляду предметів від 04 травня 2012 року та долучення в якості доказу пристрою запису - брелока слідчим зазначено про огляд предмету, вилученого саме 19 березня 2012 року.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_2, суд також послався на висновок судово-криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео-, звукозапису № 214 від 22 січня 2013 року, згідно якого зафіксовані на карті пам'яті відеофонограми, лише ймовірно є оригіналами, виконаними за допомогою наданого відеореєстратора і встановити, які слова, що зафіксовано в фонограмах, належать ОСОБА_2, не можливо через непридатність мовленнєвого матеріалу диктора, а за показаннями в судовому засіданні експерта ОСОБА_12, існує ймовірність того, що відеофонограми, виконані не за допомогою даного відеореєстратора, а приладу такого ж типу та такої ж марки, оскільки виявлених експертом ознак достатньо тільки для ймовірних висновків. Експертом також зазначено про неможливість визначити одночасність запису звуку і відео, у зв'язку з ненаданням на дослідження достатніх даних.

Суд також прийняв до уваги показання свідків - працівників ПАТ «Харківміскгаз» ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_11, жоден з яких не був присутнім при розмові ОСОБА_5 з ОСОБА_2 та не бачив, щоб обвинувачена залишила в кабінеті ОСОБА_5 записуючий пристрій, а обставини щодо знаходження в його кабінеті записуючого пристрою цим свідкам стали відомі тільки зі слів свідка ОСОБА_5, які суд оцінив критично, у зв'язку з наявністю між цим свідком та обвинуваченою неприязних стосунків.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів того, що 19 березня 2012 року ОСОБА_2 в кабінеті працівника ПАТ «Харківміськгаз» ОСОБА_5 використовувала пристрій Key-Ring Spy Camera DVK 808 для негласного отримання інформації.

В апеляційній скарзі прокурор, вважаючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_2 незаконним, просить скасувати його у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити щодо ОСОБА_2 обвинувальний вирок, яким засудити обвинувачену за ч.1 ст.359 КК України на 2 роки обмеження волі.

Зазначив, що суд, визнаючи недопустимими доказами копії наведених вище документів, не звернув уваги на те, що ці копії були надані ОСОБА_5 під час допиту в якості свідка та слідчим не визнавалися речовими доказами і стороною обвинувачення в якості доказів не використовувалися. Щодо копії акту від 19 березня 2012 року про виявлення та вилучення в кабінеті ОСОБА_5 предмету у вигляді сигналізації автомобільного брелока, то його складено процесуально не уповноваженими особами з метою засвідчення факту виявлення пристрою. В подальшому цей пристрій було оглянуто відповідно до вимог чинного законодавства уповноваженою особою - слідчим, постановою якого від 04.05.2012 року визнано речовим доказом. Вважає, що згідно вимог ч.12 ст.290 КПК України суд не мав права допитувати за клопотанням сторони захисту в якості свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та допустити відомості, що містяться в їх показаннях, як докази, оскільки у порушення вимог ч.ч.6, 11 ст.290 КПК України стороною захисту на запит прокурора не було відкрито цих свідків і до закінчення досудового слідства від сторони захисту клопотань про допит зазначених свідків не надходило. На думку прокурора судом залишено поза увагою висновки судово-криміналістичної експертизи № 214 від 22 січня 2013 року про те, що відеофонограми, які зафіксовані на карті пам'яті, є оригіналами, виконаними за допомогою наданого на дослідження відеореєстратора, та той факт, що знань експерту вистачає лише на ймовірні висновки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника, про залишення вироку без змін, а скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Висновки суду про те, що в ході досудового слідства ряд доказів зібрано і закріплено з порушенням встановленого кримінальним процесуальним законом порядку, у тому числі не уповноваженими на це особами, і тому вони є недопустимими, а інші докази не доводять винуватості обвинуваченої у вчинені інкримінованого їй правопорушення, у зв'язку чим ОСОБА_2 виправдано за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.359 КК України, є обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом кримінального процесуального закону, невірну оцінку доказів, невідповідність викладених у вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження, позбавлені підстав.

За змістом пункту 8 Розділу ХІ Перехідних положень кримінального процесуального Кодексу України 2012 року, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності, тобто у порядку, передбаченому КПК України 1960 року.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.65 КПК України 1960 року доказами є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

За змістом ст.82 КПК України 1960 року протоколи слідчих дій є джерелом доказів, якщо вони складені і оформлені в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Положеннями ч.ч.1, 2 ст.66 КПК України 1960 року обов'язок збирання доказів покладено на орган дізнання, слідчого, прокурора і суд, а подати докази можуть підозрюваний, обвинувачений, його захисник, обвинувач, потерпілий, цивільний позивач, відповідач і їх представники, а також будь-які громадяни, підприємства, установи і організації.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», згідно зі ст.62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Як слідує із матеріалів провадження, ряд доказів обвинувачення, визнаних судом недопустимими, було зібрано під час дії КПК України 1960 року.

За змістом журналу судового засідання, в ході судового провадження матеріали досудового слідства, у тому числі дві копії акту про виявлення та вилучення предмету-пристрою у вигляді автомобільного брелока в кабінеті ОСОБА_5 від 19 березня 2011 року та від 19 березня 2012 року і копія доповідної записки ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_2 19 березня 2012 року намагалася записати їх бесіду на скриту камеру, були надані суду прокурором та долучені до обвинувального акту і відповідно до думки прокурора щодо обсягу дослідження доказів, обґрунтовано були дослідженні у судовому засіданні, згідно вимог ч.ч.1, 2 ст.349, ст.358 КПК України, як докази.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що стороною обвинувачення зазначені документи в якості доказів не використовувалися, безпідставні.

Оцінка цих доказів і рішення суду про визнання їх недопустимими узгоджується, як з положеннями чинного КПК України, на який послався суд у вироку, так і з нормами КПК України 1960 року і є правильним.

Беручи до уваги, що зазначені копії документів було складено не працівниками правоохоронних органів, а службовцями підприємства, тобто не уповноваженими особами і без дотримання вимог, передбачених КПК України 1960 року, а також враховуючи відсутність в матеріалах кримінального провадження відомостей про проведення певних слідчих дій щодо витребування та отримання від ПАТ «Харківміськгаз» копій вищезазначених документів та долучення їх до матеріалів провадження у якості речових доказів, відсутність постанови про виїмку документів, суд обґрунтовано визнав їх недопустимими доказами вилучення спеціального технічного пристрою, як речового доказу.

До того ж у порушення вимог ч. 3 ст. 99 КПК України 2012 року сторона обвинувачення надала суду лише копії, а не оригінали цих документів.

Що стосується тверджень у скарзі прокурора про надання копій цих документів свідком ОСОБА_5 під час його допиту на підтвердження своїх свідчень, то вони спростовуються змістом протоколу допиту, згідно якого свідок ОСОБА_5 надав слідчому документи, які стосуються лише трудової діяльності ОСОБА_2, про що власноруч зазначив у цьому процесуальному документі. При цьому копії акту про виявлення і вилучення предмету-пристрою в кабінеті ОСОБА_5 від 19 березня 2011 року і від 19 березня 2012 року та копію доповідної записки про те, що ОСОБА_2 19 березня 2012 року намагалася записати їх бесіду на скриту камеру, зазначений свідок слідчому не надавав (т.1 а.с.104-108).

Обґрунтовано судом визнано недопустимим як доказ і протокол огляду про вилучення у ОСОБА_5 пристрою в корпусі чорного кольору, складений оперуповноваженим Червонозаводського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області (т.1 а.с.70), оскілки в порушення вимог ст.ст.85, 186, 190, 191, 195 КПК України 1960 року у ньому не зазначено дати, місяця і часу його складання, підстави для проведення цієї слідчої дії, індивідуальних ознак вилученого пристрою, матеріалу, з якого він виготовлений, місця його вилучення, і цей пристрій не було упаковано і опечатано.

Оскільки зазначений протокол складено і оформлено без дотримання порядку, передбаченому КПК України, тому згідно положень ст.82 КПК України 1960 року він не може слугувати джерелом доказів.

Усунути зазначені істотні порушення кримінально-процесуального закону і прийняти заходи для встановлення дати та місяця складання протоколу огляду, місця вилучення пристрою шляхом допиту в якості свідків оперуповноваженого Червонозаводського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області, який складав цей протокол, та понятих за сплином 1-го року і 6 місяців після вказаних подій, колегія суддів вважає за неможливе.

До того ж в апеляційній скарзі і сам прокурор стверджував про те, що зазначений протокол не використовувався стороною обвинувачення в якості доказу.

Допитані в судовому засіданні за клопотанням сторони обвинувачення свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 ОСОБА_13, пояснили, що ніхто із них не був присутнім у кабінеті під час розмови ОСОБА_5 з ОСОБА_2, не бачив хто використовував вказаний пристрій і коли та ким він був залишений у кабінеті ОСОБА_5, а знають про це лише зі слів останнього.

Стосовно доводів скарги прокурора про те, що судом показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_13 про обставини складання протоколу та копії акту від 19.03.2012 року про виявлення і вилучення з кабінету ОСОБА_5 записуючого пристрою, викладено у вироку не правильно, то вони позбавлені підстав.

Матеріалами провадження встановлено, що ці свідки у складені будь-якого протоколу участі не приймали, а щодо копії акту від 19.03.2012 року про виявлення і вилучення з кабінету ОСОБА_5 пристрою, то її, як доказ, визнано недопустимим з підстав, зазначених вище.

Суд дав детальну оцінку показанням вищевказаних свідків, які не були присутні при розмові ОСОБА_2 з ОСОБА_5 і не бачили хто залишив пристрій у кабінеті та, враховуючи вищевказані порушення вимог процесуального закону щодо збирання і закріплення доказів, дійшов правильного висновку про відсутність доказів того, що ОСОБА_2 19 березня 2012 року використовувала спеціальний засіб негласного зняття інформації і що у цей день зазначений засіб було вилучено.

За таких обставин суд обґрунтовано не прийняв до уваги протокол слідчого від 04.05.2012 року про огляд предметів (т.1 а.с.80-81) та його постанову від 04.05.2012 року про визнання речовим доказом пристрою Key-Ring Spy Camera DVK 808 (т.1 а.с.82-83), який, за змістом постанови, було вилучено 19 березня 2012 року в кабінеті ОСОБА_5, пославшись на те, що матеріали кримінального провадження протоколу вилучення вказаного пристрою, як від 19 березня 2012 року, так і від 21 березня 2012 року, не містять.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_2 заперечувала наявність у неї 19 березня 2012 року в службовому кабінеті ОСОБА_5, де в той час знаходилась співробітниця ОСОБА_6, пристрою Key-Ring Spy Camera DVK 808 і факт його використання, зазначивши, що під час розмови з ОСОБА_5 останній, застосувавши до неї фізичну силу, спричинив їй тілесні ушкодження, у зв'язку з чим вона звернулася до правоохоронних органів, якими була порушена кримінальна справа.

Показання ОСОБА_2 підтвердила у судовому засіданні свідок ОСОБА_6, яка показала, що 19 березня 2012 року, коли вона знаходилась у службовому кабінеті ОСОБА_5, туди зайшла ОСОБА_2 і почала з'ясовувати чому змінили замки на дверях її кабінету та долю її особистих речей, що там знаходилися, на що ОСОБА_5, із застосуванням фізичної сили, випроводив ОСОБА_2 з кабінету. Після цього вона допомогла ОСОБА_2 спуститися на перший поверх, де останню чекав співробітник ОСОБА_7 з речами ОСОБА_2 При зазначених подіях у ОСОБА_2 не було записуючих пристроїв.

За показаннями свідка ОСОБА_7, 19 березня 2012 року у приміщенні ПАТ «Харківміськгаз» ОСОБА_2 залишила йому свої речі та пішла до ОСОБА_5 з'ясовувати причини зміни замків на дверях їхнього службового кабінету. При цьому в її руках ніяких предметів не було. Через деякий час до нього підійшла ОСОБА_6, підтримуючи ОСОБА_2, яка трималась за свою праву руку. ОСОБА_6 повідомила йому, що у службовому кабінеті ОСОБА_5 застосував до ОСОБА_2 фізичну силу.

На думку прокурора суд, взявши до уваги показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, які підтвердили показання ОСОБА_2 про відсутність у неї спеціального засобу негласного отримання інформації і невикористання його під час розмови з ОСОБА_5, не врахував, що цих свідків сторона захисту в порядку, передбаченому ч.ч.6, 11 ст.290 КПК України, не відкрила стороні обвинувачення при закінченні досудового слідства, а тому їх показання, як докази - недопустимі і суд не мав права згідно ч.12 ст.290 КПК України допитувати цих осіб і допускати відомості, що містяться в їх показаннях, як докази.

Ці апеляційні доводи прокурора безпідставні.

За змістом ч.6 ст.290 КПК України відкриття матеріалів іншій стороні включає надання стороною захисту стороні обвинувачення матеріалів, документів, речових доказів або їх частини, тобто матеріальних носіїв, що містять відомості, які сторона захисту має намір використати в суді, як докази.

До таких матеріалів, у сенсі вищевказаної норми закону, не відноситься особа людини, про допит якої в суді сторона кримінального провадження має намір заявити клопотання у підготовчому судовому засіданні в порядку, передбаченому п.4 ч.2 ст.315 КПК України.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у підготовчому судовому засіданні за клопотанням захисника, проти задоволення якого прокурор Варшамян С.Г. не заперечував, суд ухвалив викликати та допитати в якості свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, що узгоджується з вимогами п.4 ч.2 ст.315 КПК України (т.1 а.с.30).

При цьому, даних про те, що сторона захисту отримала до підготовчого судового засідання від вищезазначених осіб пояснення в письмовому виді, чи інші матеріали, документи, в яких містяться відомості, що будуть використовуватись в якості доказів, а тому підлягали в порядку ч.6 ст.290 КПК України відкриттю стороні обвинувачення, матеріали провадження не містять.

За таких обставин, допит у суді ОСОБА_6 та ОСОБА_7, як свідків та посилання на їх показання у вироку, як на докази, узгоджується з вимогами, передбаченими п.4 ч.2 ст.315, ст.352, ч.1 ст.86 КПК України.

З огляду на наведене та враховуючи, що спеціальний засіб негласного зняття інформації знаходився у ОСОБА_5 до 21 березня 2012 року і був вилучений у нього лише після його звернення до правоохоронних органів, тобто після вказаної дати, до того ж з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, після чого засіб передавався і до Приватного акціонерного товариства «Інститут інформаційних технологій» (т.1 а.с.76-79), працівники якої, без попередження про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, проводили його дослідження, а також наявність неприязних стосунків між ОСОБА_5 і ОСОБА_2, у суду виникли обґрунтовані сумніви, що цей засіб негласного зняття інформації має відношення до цього кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність сприймати критично показання обвинуваченої про відсутність у неї в кабінеті ОСОБА_5 спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, оскільки зміст записаної на цей технічний засіб бесіди, співпадає зі свідченнями ОСОБА_2, а зі змісту файлу відеозапису видно, що під час бесіди в кабінеті, крім ОСОБА_5 та ОСОБА_2, нікого не було, є необґрунтованими.

За висновком судово-криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео-, звукозапису № 214 від 22.01.2013 року, відеофонограми, зафіксовані на карті пам'яті відеореєстратора-брелока (обладнання Key-Ring Spy Camera DVK 808), ймовірно, є оригіналами, виконаними за допомогою наданого відеореєстратора і встановити, які слова (фрази, репліки), що зафіксовані у фонограмах, належать ОСОБА_2, неможливо через непридатність мовленнєвого матеріалу диктора (т.1 а.с.204-210).

Зазначений висновок підтвердила допитана у судовому засіданні експерт ОСОБА_12, яка у свою чергу зазначила про ймовірність виконання відеофонограм і за допомогою іншого засобу, аналогічного представленому відеореєстратору типу, оскільки виявлених експертом ознак достатньо лише для ймовірних висновків і не виключила можливість запису звуку окремо від відео, а встановити одночасність запису звуку і відео не є можливим у зв'язку з ненаданням на дослідження достатніх даних.

Тому апеляційні доводи прокурора про категоричність висновку експерта, що відеофонограми, які зафіксовані на карті пам'яті вказаного відеореєстратора, є оригіналами, позбавлені підстав.

Крім цього, матеріалами провадження встановлено, що під час судового провадження прокурор, як сторона обвинувачення, клопотань у порядку, передбаченому п.4 ч.2 ст.315, ч.ч.1,2 ст.349, ст.350 КПК України, про огляд і дослідження вищевказаного файлу відеозапису і технічного засобу негласного отримання інформації - Key-Ring Spy Camera DVK 808, у суді першої інстанції не заявляв.

Не заявляла таких клопотань і сторона захисту.

За таких обставин суд першої інстанції, виходячи із встановлених ч.3 ст.26, ч.ч.1, 2, 6 ст.22 КПК України принципів диспозитивності і змагальності, вищевказані предмети в порядку ст.ст.357, 359 КПК України не досліджував, їх зміст не відтворював і, враховуючи положення ч.2 ст.23 КПК України, доказами не визнавав та відповідно до приписів ч.3 ст.370 КПК України на них у своєму рішенні не посилався.

Тому, згідно вимог, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дослідити вищевказані докази, не дивлячись на відповідні клопотання прокурора в апеляційній скарзі і при апеляційному розгляді, оскільки про їх дослідження учасники судового провадження не заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції.

При цьому колегія суддів зазначає, що згідно диспозиції ч.1 ст.359 КК України дії особи підлягають кваліфікації за цією нормою у випадку, коли спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації використано незаконно, тобто без передбачених відповідним законом підстав чи з порушенням встановленого законом порядку його використання.

Однак, органами досудового слідства в обвинувальному акті не зазначено, вимоги якого закону були порушені обвинуваченою ОСОБА_2, тобто у даному кримінальному провадженні цих обставин не встановлено.

Згідно приписів ч.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

За таких обставин суд дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів того, що 19 березня 2012 року ОСОБА_2 в кабінеті працівника ПАТ «Харківміськгаз» ОСОБА_5 використовувала спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації - Key-Ring Spy Camera DVK 808 і обґрунтовано виправдав обвинувачену за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.359 КК України.

Що ж стосується посилання прокурора в судових дебатах у апеляційному суді на те, що в суді першої інстанції приймав участь прокурор Гончаренко О.А., який не був уповноважений підтримувати державне обвинувачення у цьому судовому провадженні, як на передбачену п.3 ч.2 ст.412 КПК України підставу для скасування виправдувального вироку, то воно є необґрунтованим.

Апелянтом не наведено доводів в обґрунтування того, що прокурор Гончаренко О.А., у порушення вимог наказу Генерального Прокурора України № 4-гн від 19.12.2012 року «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», п.15 ч.2 ст.36, ст.37 КПК України, без покладення на нього керівником відповідного органу прокуратури повноважень на підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2, з 23 травня по 23 серпня 2013 року, тобто протягом трьох місяців, вводячи в оману суд, керівника органу прокуратури і прокурора у кримінальному провадженні - процесуального керівника Варшамяна С.Г., безпідставно приймав участь у судовому розгляді судом першої інстанції цього кримінального провадження, а потім, згідно вимог п.п.23; 23.1; 23.2 вищезазначеного наказу Генерального Прокурора України, після ухвалення вироку надав керівнику органу прокуратури довідку про результати судового розгляду з висновком про законність судового рішення та наявності підстав для його оскарження, яка з висновком керівника прокуратури підлягала у триденний строк направленню до прокуратури вищого рівня.

Тобто, ніяких даних на підтвердження своїх посилань прокурором суду апеляційної інстанції не надано.

Відсутні такі дані і в матеріалах кримінального провадження.

До того ж на зазначену обставину, в обґрунтування незаконності вироку, прокурор в апеляційній скарзі не посилався і коли після ухвалення вироку йому стала відома ця обставина, наданим йому ст.403 КПК України правом змінити чи доповнити скаргу, не скористався, хоча не був позбавлений такої можливості.

Тому суд апеляційної інстанції, виходячи з положень ст.404 КПК України, переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23 серпня 2013 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: