7

Справа 0911/2918/2012

Провадження № 11 /779/297/2013 року

Категорія ч.3 ст. 368 КК України

Головуючий у 1 інстанції Мужик І.І.

Суддя-доповідач

Кавацюк М.Ф.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2013 року м.Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Кавацюка М.Ф.,

суддів: Гриновецького Б.М., Іванів О.Й.,

з участю прокурора : Грищука В.І.,

секретаря судового засідання Шандаловича А.

захисника: ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3, прокурора, який брав участь в суді першої на вирок Надвірнянського районного суду від 26 червня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

вказаним вироком ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, з повною вищою освітою, розлученого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та перестарілу матір, на момент вчинення злочину працював Пнівським головою Надвірнянського району Івано-Франківської області, несудимого, громадянина України,-

визнано винним:

за ст. 368ч. 3 КК України, призначено покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у органах місцевого самоврядування, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків строком на 3 роки.

Застосовано ст.75 КК України і звільнено ОСОБА_3 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Згідно ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_3 під час іспитового строку покладено певні обов'язки.

На підставі ст. 54 КК України засудженого ОСОБА_3 позбавлено 7 рангу 4 категорії посадової особи органу місцевого самоврядування.

Арешт з майна ОСОБА_3 - знято.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до закону.

Запобіжний захід - заставу залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Як встановив суд першої інстанції, засуджений ОСОБА_3, будучи службовою особою , яка займає відповідальне становище, одержав хабар за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням наданої йому влади та службового становища у значному розмірі.

За вироком суду злочин вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_3 працюючи на посаді Пнівського сільського голови Надвірнянського району Івано-Франківської області, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування 7 рангу 4 категорії, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками- є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, з використанням свого службового становища, з метою одержання хабара та незаконної наживи, створюючи умови , за яких особа вимушена дати хабар, у період часу з 11.08.2012 року по 13.08.2012 року систематично та наполегливо вимагав від фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 хабар у сумі 500 доларів США за особисте сприяння у вирішенні питання про надання дозволу на розміщення виїзної торгівлі на території Пнівської сільської ради Надвірнянського району Івано-Франківської області в період з 16.08.2012 року по 19.08.2012 року. Близько 19 год. 40 хв. 13.08.2012 року перебуваючи у своєму службовому кабінеті Пнівської сільської ради Надвірнянського району Івано-Франківської області засуджений ОСОБА_3 незаконно одержав від ОСОБА_4 у вигляді хабара грошові кошти у сумі 500 доларів США, що по курсу НБУ на момент отримання становить 3996 грн. 50 коп і є значним розміром.

В своїх апеляціях:

- засуджений ОСОБА_3 вважає, що даний вирок незаконним, у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону. Просить даний вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України;

- прокурора, який брав участь в суді першої інстанції вважає даний вирок незаконним, таким що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, а також у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Просить даний вирок скасувати і призначити ОСОБА_3 більш суворе покарання в межах санкції ст. 368 ч.3 КК України без застосування ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді Кавцюка М.Ф., пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали доводи своєї апеляції і просять її задовольнити, перекваліфікувавши дії на ст.190 ч.1 КК України, прокурора, який вважає безпідставними доводи апеляції засудженого і підтримує доводи своєї апеляції, просить даний вирок скасувати і призначити ОСОБА_3 більш суворе покарання, провівши судове слідство та перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів знаходить підстави для задоволення апеляції ОСОБА_3 та прокурора частково.

В силу ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Цих вимог судом першої інстанції не дотримано.

На думку колегії суддів, суд прийняв рішення, яке не відповідає вимогам вказаної норми КПК України.

Зокрема, суд, даючи оцінку зібраним і перевіреним в судовому засіданні доказам в їх сукупності, прийшов до помилкового висновку про правильність кваліфікації неправомірних дій ОСОБА_3 за ст. 368 ч.3 КК України.

Покликання засудженого ОСОБА_3 щодо незаконності та необґрунтованості правової кваліфікації його дій, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Так, у вироку суд зазначив, що ОСОБА_3 використав своє службове становище та з метою одержання хабара створив умови , за яких особа вимушена дати хабар, у період часу з 11.08.2012 року по 13.08.2012 року систематично та наполегливо вимагав від фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 хабар у сумі 500 доларів США за особисте сприяння у вирішенні питання про надання дозволу на розміщення виїзної торгівлі на території Пнівської сільської ради Надвірнянського району Івано-Франківської області в період часу з 16.08. по 19.08.2012 року, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав хабар за виконання в інтересах того, хто дає хабар дій, з використанням наданої йому влади та службового становища у значному розмірі.

Однак такі висновки є непослідовними та суперечливими.

Так твердження суду про те, що ОСОБА_3 систематично та наполегливо вимагав хабар, спростовані цим же вироком та іншими доводами, що стали підставами для виключення судом з обвинувачення кваліфікуючої ознаки ч.3 ст. 368 КК України - одержання хабара, поєднаного з вимаганням такого.

Поряд з цим, суд, погоджуючись з тим, що протиправні діяння ОСОБА_3 мають ознаки одержання хабара, не розкрив суть цього конкретного злочину, елементів його складу, а обмежився тільки фактом отримання від ОСОБА_4 коштів.

Залишені поза увагою суду та не отримали жодної оцінки також постійні та послідовні твердження обвинуваченого про те, що він погодився взяти запропоновані йому гроші та в умовах довіри привласнити їх без наміру вчиняти службові дії в межах своєї компетенції. Суд не спростував ці твердження та не навів жодних мотивів відхилення цих показань.

В зв'язку з цим, апеляційний суд вважає, що вирок суду не є обгрунтованим та провівши судове слідство приходить до переконання про необхідність зміни кваліфікації діянь винного.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_3 після того, як до нього звернулася ОСОБА_4 з проханням надати дозвіл для проведення виїзної торгівлі на час проведення етнографічного фестивалю «Дженджур Фист» в с. Пнів 17-19.08 2012 року, вирішив заробити на цьому гроші.

Такий висновок випливає із встановлених обставин і зокрема показаннями самого обвинуваченого, який вказав на те, що знаючи порядок отримання такого виду дозволів та розуміючи, що рішення приймається на засіданні виконкому сільської ради, колегіально, не маючи можливості однозначного впливу на зміст такого, він вирішив скористатися пропозицією ОСОБА_4, яка наполягла на особистій зустрічі з ним , пригощалася в кафе та спільно випивала з ним, що свідчило про налагодження між ними довірливих відносин, він вирішив заробити гроші, тобто обдурити потерпілу та на її прохання за кошти надати їй рішення, якого не існувало в природі.

Ці показання жодним чином не заперечуються другими доказами , в тому числі і поясненнями ОСОБА_4, яка вказала про те. що дійсно вони зустрічалися в кафе і між ними склалися добрі стосунки.

В подальшому ОСОБА_3 пояснював, що з метою створення видимості виконання своїй обіцянок він без засідання виконкому 13 серпня 2012 року попросив секретаря сільської ради підготувати витяг з рішення виконкому та датувати його 14.08.2012 року, якого видав потерпілій, не підписавши його. При цьому він вважав, що оскільки отримання такого рішення в подальшому не є проблемним і ОСОБА_4 без жодних перешкод зможе проводити торгівлю.

Ці показання також слід визнати об'єктивними, так як вони повністю підтверджені встановленими та дослідженими доказами, а також зазначеними у вироку діяннями ОСОБА_3.

Таким чином, слід визнати, що ОСОБА_3 жодних дій для дійсного сприяння отримання дозволу потерпілій ОСОБА_4, в межах своїх службових обов'язків, не вчинив.

Зокрема: заяви ОСОБА_4 про надання дозволу на виїзну торгівлю не зареєстровані (т.1, а.с.57,64); засідання виконкому не скликалось і його порядок денний не був сформований. Саме такі дії випливають із посадових обов'язків сільського голови.

Натомість, сільським головою був виданий на руки ОСОБА_4 не підписаний та неіснуючий документ ( про що також зазначено і в постанові про притягнення як обвинувачено, т.2,а.с.58). Такий документ жодним чином не надав ОСОБА_4 жодних прав на торгівлю, оскільки він однозначно не тягне з собою будь-яких юридичних наслідків.

Наведену обставину ствердили в суді свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (а.с.188, т.2), а також пояснили, що сільським головою будь-яких розпоряджень про реєстрацію заяв, включення їх в порядок денний засідання виконкому і про позитивне їх вирішення, не давалось.

Крім того, встановлено апеляційним судом, що жодного офіційного документу про проведення фестивалю в с.Пнів, Надвірнянського району в період з 16-19.08.2012 року, ні районною радою, державною адміністрацією району, сільською радою не приймалося та не створено підготовчого комітету по проведенню його, бо матеріали справи такого не містять.

Судом першої інстанції ОСОБА_3 інкриміновано одержання хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади та службового становища.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що дана кваліфікація є помилковою, оскільки засудженим ставилося за мету шляхом обману отримати кошти , так як він в межах своєї компетенції не вчинив жодних службових дій по для сприяння в отриманні законного дозволу на проведення виїзної торгівлі ОСОБА_4, що є необхідною і визначальною ознакою одержання хабара.

За таких обставин, діяння винного слід кваліфікувати як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, що передбачено ст.190 ч.1 КК України.

Враховуючи те, що в процесі вчинення шахрайських дій ОСОБА_3 використовував своє посадове становище, в тому числі і здійснював свій задум в службовому кабінеті, доручив секретарю підготувати витяг з неіснуючого рішення, використав печатку сільської ради, то його дії також слід додатково кваліфікувати за ст.364 ч.1 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), оскільки ним використано службове становище умисно, з корисливих мотивів всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди потерпілій та державним інтересам у виді підриву авторитету органу місцевого самоврядування.

Враховуючи те, що вирок суду першої інстанції слід змінити в частині кваліфікації неправомірних дій на менш тяжкі злочини, то апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, однак частина апеляції прокурора про м'якість покарання винному за цих обставин не є обґрунтованою.

Призначаючи покарання ОСОБА_3 колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України, в повній мірі враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпеку, обставин його вчинення, особу винного, а також обставини, що пом'якшують покарання, так як обставини, що обтяжують покарання, не встановлено.

Дані про особу засудженого та пом'якшуючі покарання обставини, а саме: ОСОБА_3 притягується до кримінальної відповідальності вперше, вину визнав та щиро розкаявся у вчиненому, повністю відшкодував витрати експертній установі, пов'язані з проведенням судово-хімічної та криміналістичної експертиз, має на утриманні двох непонолітніх дітей та перестарілу матір, думку потерпілої, що просить суворо не карати, незадовільний стан його здоров`я - істотно знижують ступінь тяжкості вчиненного злочину і дають правову підставу колегії суддів застосувати ч.2 ст.69 КК України та не призначати додаткове покарання, що передбачене в санкції ст.364 ч.1 КК України як обов'язкове у виді позбавлення права займати певні посади та застосувати ст.75 КК України звільнивши його від відбування основного покарання з випробовуванням, чого буде достатньо для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366,367 КПК України (1960 року), п.п.11,15 Розділу Х1 Перехідних положень Кримінального процессуального кодексу, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора з доповненнями задовольнити частково, а апеляцію засудженого ОСОБА_3 повністю.

Вирок Надвірнянського районного суду від 26 червня 2013 року щодо ОСОБА_3 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 зі ст. 368 ч.3 КК України на ст.ст. 190 ч.1та 364 ч.1 КК України.

ОСОБА_3 визнати винним та призначити покарання:

- за ст.190 ч.1 КК України у вигляді одного року обмеження волі;

- за ст.364 ч.1 КК України (в редакції 07.04.2011 року) із застосуванням ст.69 КК України - один рік шість місяців обмеження волі без позбавлення права займати певні посади та зі штрафом в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 5 100 грн.

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_3 визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - один рік шість місяців обмеження волі без позбавлення права займати певні посади, зі штрафом в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 5 100 грн

Застосувати ст.75 КК України і звільнити ОСОБА_3 від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_3, під час іспитового строку, покласти обов'язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

В решті вирок залишити без змін.

Судді: М.Ф. Кавацюк

Б.М.Гриновецький

О.Й.Іванів

Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду М.Ф. Кавацюк