Справа № 22-2995 2006 р.                          Головуючий у 1 інстанції - Баранець А.М.

Категорія 34                                                  Доповідач - Гайсюк О.В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

Іменем України

5 грудня 2006 р. Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Кіровоградської області в складі:

Головуючого судді - Авраменко Т.М. Суддів- Гайсюка О.В., Суровицької Л.В. при секретарі - Слюсаренко Н.Л. за участю адвоката - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 липня 2006 року, -

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2005 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини.

Зазначив, що з 1999 року він та відповідачка перебували у фактичних шлюбних відносинах.

ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_4, а тому 16 березня 2002 року між ними було зареєстровано шлюб, але в лютому 2005 року шлюб у судовому порядку було розірвано.

З грудня 2004 року дитина проживає разом з ним та його матір'ю в будинку АДРЕСА_1.

Посилаючись на те, що він працює, має житло, а відповідачка має неналежні умови проживання, не займалась належним чином вихованням сина, просив суд визначити місце проживання сина ОСОБА_4 за місцем проживання батька, АДРЕСА_1.

Ухвалою Світловодського міськрайонного суду від 22.02.2005 р. провадження у справі було закрито у зв'язку з тим, що сторони уклали мирову угоду, яку затвердив суд. Але зазначена ухвала була скасована апеляційним судом 29.09.2005 року (а.с.73-74).

У листопаді 2005 року (а.с.81-93) та у травні 2006 року (а.с. 127-131) позивач доповнив та уточнив свої позовні вимоги. Посилаючись на те, що відповідачка під час розгляду справи судом, зареєструвала проживання дитини за місцем проживання вітчима ОСОБА_5 в однокімнатній кв. АДРЕСА_2, позивач просив скасувати реєстрацію дитини за вказаною адресою, та визначити місце проживання дитини за місцем проживання батька (позивача), АДРЕСА_1

У квітні 2006 року ОСОБА_3 звернулася до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітньої дитини.

Посилаючись на те, що вона має постійне місце роботи і заробіток, має гарні житлово-побутові умови, що дитині лише чотири роки, позивачка за зустрічним позовом просила визначити місце проживання дитини за її місцем проживання, в АДРЕСА_3 (а.с.119).

Рішенням Світловодського міськрайонного суду від 24 липня 2006 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено, а позов ОСОБА_3 задоволено. Місцем проживання малолітнього ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1. народження визначено місце проживання його матері ОСОБА_3 в АДРЕСА_3.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 ставить питання про скасування рішення суду, просить ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги та відмовити в задоволенні вимог ОСОБА_3, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 та його представник, доводи апеляційної скарги підтримали.

ОСОБА_3., представник органу опіки та піклування з доводами скарги не погодились.

Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. З матеріалів справи вбачається, що малолітній ОСОБА_4  народився ІНФОРМАЦІЯ_1, його батьком є ОСОБА_2, а матір'ю є ОСОБА_3 (а.с.7).

Судом вірно встановлено, що батько і мати дитини проживають окремо, кожен із батьків позитивно характеризується, матеріально забезпечений і у кожного з батьків за місцем проживання створені всі необхідні умови для належного виховання дитини (а.с.17,94,121,105,146,152), кожен з батьків приділяє належну увагу сину, син періодично проживає то з батьком, то з матір'ю (а.с.93) (а.с.13), про проживання кожного з батьків сторони укладали і письмову угоду (а.с. 19).

Оскільки на час розгляду справи судом першої інстанції письмові висновки про місце проживання дитини надавались опікунською радою, яка не є органом опіки та піклування, а є лише дорадчим органом (а.с.93,148), до того ж в останньому письмовому висновку (а.с. 148) при визначенні місця проживання дитини опікунська рада покладалася на розсуд суду; апеляційний суд зажадав від виконкому Світловодської міської ради відповідно до ч.5 ст.19 Сімейного Кодексу письмового висновку щодо розв'язання спору.

Згідно письмового висновку від 27.11.2006 року орган опіки та піклування Світловодського міськвиконкому вважає за доцільне визначити місце проживання дитини за місцем проживання матері.

Представник органу опіки та піклування в судовому засіданні суду першої інстанції (а.с. 170) і в судовому засіданні апеляційного суду висловив думку про те, що в інтересах дитини доцільно визначити місце проживання дитини саме за місцем проживання матері.

Згідно ч.1 ст. 161 Сімейного кодексу України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійдуть згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися судом.

При вирішенні спору щодо місця проживання дитини суд бере до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають значення.

З матеріалів справи вбачається, що дитина є хворобливою, хворіє з 2002 року (а.с. 16,106-108,134,136), догляд за хворою дитиною здійснювала мати дитини - ОСОБА_3 (а.с.106,151,120).

ОСОБА_2 працює позмінно, що підтвердив він сам, допомогу у догляді за дитиною йому надає його мати, 1939 р. народження (а.с. 13).

Дитина відвідує дошкільний заклад, режим роботи ОСОБА_3 (а.с. 152) дозволяє їй належним чином доглядати за дитиною і займатися її вихованням, вона не перешкоджає батьку дитини та бабусі спілкуватися з дитиною.

Враховуючи ці обставини, а також те, що дитина, якій ще не виповнилось і п'яти років не може бути позбавлена у цьому віці материнської турботи, колегія суддів погоджується з висновком суду, висновком органу опіки та піклування про те, що визначення місця проживання дитини за місцем проживання матері буде відповідати інтересам дитини.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що не підлягає задоволенню позовна вимога ОСОБА_2 щодо скасування реєстрації дитини за адресою - АДРЕСА_2, оскільки позивачем не доведено, що реєстрація дитини за вказаною адресою порушує чиї-небудь права, в тому числі позивача та малолітнього сина.

Правильно вирішивши спір про місце проживання дитини, суд зайво зазначив в резолютивній частині рішення адресу за якою визначено місце проживання дитини, оскільки предметом спору є вирішення питання про те, з ким із батьків повинна залишитися дитина (ч.1 ст.161 СК), а не визначення конкретного помешкання дитини.

Крім того, вирішивши спір щодо місця проживання дитини, суд фактично частково задовольнив вимоги ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, але помилково в резолютивній частині рішення зазначив, що ці вимоги залишені без задоволення.

Тому рішення суду, в частині вирішення спору щодо місця проживання дитини підлягає зміні.

Керуючись п.З ч.1 ст.307, п.4 ч.1 ст.309, ст.ст.313,314,316 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Світловодського міськрайонного суду від 24 липня 2006 року в частині вирішення спору щодо місця проживання дитини змінити.

Резолютивну частину рішення суду щодо визначення місця проживання дитини викласти в такій редакції:

Позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини задовільнити частково.

Зустрічний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини задовільнити повністю.

Визначити місце проживання малолітнього  ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження за місцем проживання його матері - ОСОБА_3.

В решті рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня набрання ним законної сили.