Україна
__________________ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ___________________
Справа № 11 - 968 2006 року Головуючий у 1 інстанції Чепурний В.П.
Категорія ст.367 ч.2 КК Доповідач Охріменко І.K
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2006 року - колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Черкаської області у складі:
головуючого Ільченка A.M.
суддів Охріменко І.К., Ятченка М.О.
з участю прокурора Білика В.А.
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2
виправданого ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляцією прокурора Білика О.П., який приймав участь в судовому розгляді справи на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 липня 2006 року, яким ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, українець, з вищою освітою, не одружений проживаючий в АДРЕСА_1, раніше не судимий виправданий по пред'явленому йому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України за відсутністю у його діях складу злочину.
Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він, працюючи з 14.04.2003 року ІНФОРМАЦІЯ_2 Державної податкової адміністрації в Черкаській області і у відповідності з Положенням про відділ організації перевірок відшкодування ПДВ управління податкового аудиту та валютного контролю ДПА в Черкаській області на нього покладалися обов'язки здійснювати організаційні, методичні і контрольні дії з іншими контролюючими органами і зацікавленими управліннями та відділами ДПА, здійснювати перевірки стану роботи підвідомчих ДПІ області з питань контрольно-економічної роботи, одержувати від державних податкових інспекцій області всі необхідні дані для здійснення контролю за діяльністю суб'єктів підприємницької діяльності, організовувати роботу податкових інспекцій області по проведенню перевірок заявлених до відшкодування сум ПДВ, перевірок достовірності податкових документів щодо правильності визначення об'єктів оподаткування і обчислення ПДВ, досягнення виключення можливості безпідставного відшкодування з бюджету ПДВ, тобто займав посаду пов'язану з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій, і таким чином являвся службовою особою.
ОСОБА_3, являючись службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов'язки щодо організації роботи податкових інспекцій області по проведенню перевірок заявлених до відшкодування сум ПДВ, допустив безпідставне відшкодування сум податку на додану вартість товариства з обмеженою відповідальністю ІНФОРМАЦІЯ_3, розташованого в м.Черкаси за наступних обставин.
Так, в листопаді 2003 року після подання ІНФОРМАЦІЯ_4 ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_4 документів податкової звітності за жовтень 2003 року, а саме декларації НОМЕР_1 по податку на додану вартість за жовтень 2003 року разом з додатком « 1 «Розрахунок експортного відшкодування» та «Контрактом НОМЕР_2 / з додатковими угодами/, актом виконаних робіт НОМЕР_3, платіжних доручень на перерахування коштів постачальникам: ПП «Експрес», ТОВ «Укрметал» та ТОВ «Чорноморське бюро судноплавства», згідно яких ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 в жовтні 2003 року здійснювало продаж послуг з проведення маркетингових досліджень для фірми «Вега ЛЛС» з США та задекларувало суму ПДВ в розмірі 2009139 грн., яка підлягає відшкодуванню з державного бюджету. ОСОБА_3 дав вказівку підлеглим працівникам відділу організації перевірок відшкодування ПДВ ДПІ у м.Черкаси підготувати запити про проведення зустрічних перевірок контрагентів ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3, а саме по ТОВ «Чорноморське бюро судноплавства», ТОВ «Укрметал» та ПП «Експрес», які були направлені в ДПІ Київського та Приморського районів м.Одеси.
03.12.2003 року МГВ ПМ ДПІ у М.Черкаси було складено акт попередньої перевірки заявленої до відшкодування суми ПДВ за жовтень 2003 року ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3, згідно якого не підтверджено заявлену до відшкодування суму ПДВ на підставі підпункту 7.4.5. пункту 7.4. ст..7 Закону України «Про податок на додану вартість», у зв'язку з тим, що на момент перевірки ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 підтверджуючі документи не були надані.
ОСОБА_3, достовірно знаючи про не підтвердження МГВ ПМ ДПІ у м.Черкаси заявленої ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 до відшкодування суми ПДВ, в січні 2004 року, отримавши від ІНФОРМАЦІЯ_4 цього товариства ОСОБА_4 документи фінансово-господарської діяльності підприємства, а саме договори про надання маркетингових послуг ТОВ «Чорноморське бюро судноплавства», ТОВ «Укрметал», ПП «Експрес», ПП «Пілігрим» від 30.09.2003 року, акти приймання виконаних робіт від 28.10.2003 року, податкові накладні вказаних підприємств по проведеним операціям, заяву від імені керівника підприємства про відшкодування ПДВ, та отримані 29.01.2004 року по факсимільному зв'язку довідки про результати зустрічних перевірок вищезазначених підприємств, згідно яких останні надавали маркетингові послуги для ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3, дав вказівку підлеглим працівникам відділу ДПА в Черкаській області, на підставі вказаних вище документів, провести перевірку заявленого ІНФОРМАЦІЯ_4 ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_4 до відшкодування ПДВ.
На підставі наданих ОСОБА_3 документів та отриманих в електронній пошті ДПА області довідок про результати зустрічних перевірок ТОВ «Чорноморське бюро судноплавства», ТОВ «Укрметал», ПП «Пілігрим» в період з 27 по 29 січня 2004 року підлеглими йому працівниками ДПА в Черкаській області проведено перевірку заявленої до відшкодування суми ПДВ ІНФОРМАЦІЯ_3 за жовтень 2003 року та підтверджено правомірність відшкодування ПДВ ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3.
ОСОБА_3 через неналежне виконання своїх службових обов'язків, які передбачають досягнення виключення можливості безпідставного відшкодування з бюджету ПДВ, діючи в порушення порядку проведення перевірок заявленого до відшкодування ПДВ, а саме п.8.3. Наказу ДПА України від НОМЕР_4, згідно якого у ході проведення документальних перевірок заявленого до відшкодування ПДВ необхідно забезпечити проведення зустрічних перевірок основних постачальників до виробника товарів, робіт чи послуг, не організував проведення перевірки ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 з наданням маркетингових послуг до кінцевого виробника, а направив акт перевірки ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 від 29.01.2004 року до ДПІ в м.Черкаси, згідно якого було складено висновки про суми відшкодування ПДВ ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 за НОМЕР_5 і від НОМЕР_6, на підставі яких відділом державного казначейства в м.Черкаси перераховано на рахунок ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 НОМЕР_7 в Одеській філії «Укрсиббанка» незаконно відшкодовані суми ПДВ за декларацією за жовтень 2003 року відповідно 31.01.2004 року в сумі 1469000 грн., 03.02.2004 року в сумі 54175 грн., 05.02.2004 року 100000 грн. та 01.03.2004 року в сумі 385999 грн., а всього на загальну суму 2009174 грн.
Своїми діями ОСОБА_3 завдав збитків державним інтересам на суму, що у 32669, 49 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та спричинило тяжкі наслідки, тобто ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ст..367 ч.2 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним Інтересам.
Виносячи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_3 суд першої інстанції посилається на те, що ні під час досудового слідства, ні в судовому засідання не зібрано достатньо доказів вини виправданого у вчиненні інкримінованого йому злочині і можливість збору та надання Інших доказів по справі вичерпана.
Так, суд вказує на те, що Із показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11. та інших не вбачається підстав вважати про скоєння ОСОБА_3 зазначеного злочину. Крім того, суд посилається на те, що із оголошених в судовому засіданні показань свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та інших не здобуто також даних, які б підтверджували вину ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
Разом з тим, суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4 ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3, про те що вона, будучи залежною від особи на їм.'я ІНФОРМАЦІЯ_5, беззастережно виконувала його вказівки, який хорошо був знайомий з ОСОБА_3 з яким вирішував всі питання, що стосувалися діяльності цього підприємства. При цьому суд зазначає, що ОСОБА_4 на протязі досудового слідства давала непослідовні та протирічиві показання, які, на переконання суду, не підтверджуються якими-небудь іншими доказами по справі.
Суд також вважає, що органом досудового слідства безпідставно винесена постанова від 05.09.2005 року про відмову у притягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_4, в зв'язку з чим остання уникла відповідальності за вчинення злочину.
Крім того, суд вважає, що із матеріалів справи вбачається та встановлено в судовому засіданні що за наслідками господарської діяльності ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 за жовтень 2003 року різниця між загальною сумою податкових зобов'язань та сумою податкового кредиту має від'ємне значення і становить 2009174 грн. та підлягає відшкодуванню із бюджету протягом 30 календарних днів з дня поданого розрахунку експортного відшкодування, а також, що вказане товариство на законних підставах подало всі необхідні документи для підтвердження заявленої у декларації до відшкодування із бюджету зазначену суму ПДВ, а тому мало право на бюджетне відшкодування.
ОСОБА_3, діючи відповідне до вказівки керівництва Черкаської ОДПА надав вказівку підлеглому ОСОБА_5 провести перевірку ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 з питань заявленої до відшкодування суми ПДВ та організував направлення ДПІ в м.Черкаси зустрічних перевірок контрагентів цього товариства, що відповідало вимогам п.8.3. наказу ДПА України від 24.03.2003 року № 196/ДСП про необхідність проведення зустрічних перевірок суб'єктів господарювання, які заявили до відшкодування з бюджету суми більше ніж 50000 грн.
Суд також вважає, що ОСОБА_3 не були відомі результати попередньої перевірки МГВПМ Черкаської ОДПА господарської діяльності ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 за наслідками якої складено акт від 03.12.3003 року яким зменшено до відшкодування заявлену цим товариством суму ПДВ. Суд находить переконливими доводи ОСОБА_3, що з об'єктивних причин останній не міг впливати на результати проведення документальної перевірки та здійснювати керівництво підлеглими в період з з 24.11.2003 року по 06.12.2003 року, з 9 по 20.12.2003 року, з 25 по 31.12.2003 року та з 02 по 22.01.2004 року так як в цей період знаходився в командировках та у відпустці.
Допитані в судовому засіданні свідки працівники податкових органів дали показання про те, що перевірка ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 по відшкодуванню ПДВ проводилася у відповідності до чинного законодавства.
Як зазначив суд одним із доказів обвинувачення ОСОБА_3 у службовій недбалості і заподіяння ним збитків державним інтересам досудове слідство вважає дані акту позапланової документальної перевірки ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 за жовтень 2003 року від 05.04.2004 року, які не підтверджують правильність застосування цим підприємством «нульової ставки» та донараховано йому податкове зобов'язання на суму 1623987 грн
При цьому суд вважає про те, що не халатними діями ОСОБА_3 через незаконне відшкодування ПДВ завдано збитків державним Інтересам., про що стверджує обвинувачення, а через не підтвердження експортної операції ПДВ ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 із фірмою «Вега ЛЛС» США, тобто господарської операції, яка б надавала товариству право на застосування нульової ставки по ПДВ за жовтень 2003 року. Вказане ґрунтується на відповіді Бюро Інтерполу про відсутність підприємства-нерезидента «Вега ЛЛС» в реєстрі акціонерних товариств США, але при цьому дане підприємство не перевірялося за іншими, існуючими в США реєстрами, а тому вказана перевірка органами досудового слідства здійснена неповно. Отримана з Бюро Інтерполу відповідь була добута поза межами досудового слідства і під час досудового слідства не перевірялася.
Перевіривши в сукупності докази по даній справі, суд приходить до висновку про правомірність дій ОСОБА_3, які, на думку суду, відповідають вимогам закону, а пред'явлене йому обвинувачення не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, Інших доказів, які б прямо чи побічно вказували б на причетність ОСОБА_3 до скоєння інкримінованих йому діянь у ході досудового слідства зібрано не було і в судовому засіданні встановлено не було.
Крім того, суд у вироку посилається на те, що під час проведення досудового слідства були допущені чисельні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, зокрема відсутні підписи особи, яка проводила допит свідків на численних протоколах допитів свідків по даній справі, що ОСОБА_3 незаконно три дні утримувався під вартою та інші порушення вимог КПК, наведені у вироку.
В своїй апеляції прокурор Білик О.П., який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, просить вирок скасувати, а кримінальну справу направити прокурору Черкаської області для проведення додаткового розслідування.
В обґрунтування своєї апеляції прокурор посилається на те, що, на його думку, висновок суду про виправдання ОСОБА_3 в пред'явленому йому обвинуваченні є передчасним, а судове рішення підлягає скасуванню внаслідок порушень вимог кримінального та кримінально-процесуального закону. Так, апелянт вказує на те, що при проведенні перевірки ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 по відшкодуванню ПДВ ОСОБА_3 та підлеглими йому працівниками не були перевірені всі необхідні для цього документи по цьому підприємству та не проведена належна зустрічна перевірка підприємств-контрагентів. При цьому, судом не дана належна оцінка результатам попередньої перевірки від 03.12.2003 року, а також тому, що ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 під час цієї перевірки по місцю свого місця знаходження в м.Черкаси виявлено не було, а також не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_14, ОСОБА_18, ОСОБА_12.
Апелянт також вважає, що суд дав невірну оцінку тим доказам, що ОСОБА_3 не знав про результати первинної перевірки ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3 за грудень 2003 року, що не відповідає дійсності., а також, що суд вийшов за межі своїх повноважень та безпідставно оцінив дії органу досудового слідства, як такі що покривають осіб, причетних до вчинення злочину і перекладають цю вину на інших не причетних до цього осіб, а також що суд безпідставно не задоволив ряду клопотань про витребування з ДПА необхідних документів та про додатковий допит деяких свідків.
Разом з тим, як вважає апелянт досудове слідство проведено з порушенням вимог ст..22 КПК України. Так виникає необхідність в перевірці про наявність чи відсутність підприємства «Вега ЛЛС» в реєстрі акціонерних товариств США за іншими існуючими в цій країні реєстрами. До матеріалів справи необхідно долучити податкове повідомлення-рішення, яке відповідно до Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та цільовими фондами» є законодавчо встановленим документом, який підтверджує наявність у підприємства невиконаного податкового зобов'язання та обов'язок по сплаті податкового боргу і штрафних санкцій.
Як зазначає апелянт, про численні порушення вимог чинного кримінально-процесуального законодавства органом досудового слідства свідчить проведення досудового слідства поза межами процесуальних строків, відсутності підписів особи, яка проводила слідчу дію-допит свідків на протоколах допитів цих осіб та інші порушення закону, зазначені в апеляції.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, підтримавшого апеляцію, пояснення виправданого ОСОБА_3 та його захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_2 щодо залишення вироку без змін, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду справи в судовому засіданні. Зокрема, згідно ст. З70 КПК України, вирок у всякому разі належить скасувати, якщо він винесений незаконним складом суду.
Так, відповідно до вимог ст.54 ч.1 п.2-1 КПК України суддя не може брати участь в розгляді кримінальної справи, якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення виїмки.
Як вбачається з матеріалів даної кримінальної справи, головуючий по справі, суддя Чепурний В.П. 05.05.2005 року під час досудового слідства виніс постанову, згідно подання слідчого по справі, про проведення виїмки документів з ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_3./ т.10 а.с.З, 4 /.
Аналогічним чином, суддя Чепурний В.П. виніс постанову від 05.05.2005 року про проведення виїмки документів з ТОВ «Поліпромсервіс» / т.11 а.с.4 /, постанову від 05.05.2005 року про проведення виїмки документів з ПП «Делія» / т.12 а.с.2 / та постанову від 16.05.2005 року про проведення виїмки документів з ПП «Прайд»
При таких обставинах, суддя Чепурний В.П. не міг брати участь у розгляді кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 з наведених вище підстав, а тому вирок по даній справі постановлений незаконним складом суду, що є безумовною підставою для його скасування.
Крім того, однією із стадій судового розгляду справи є попередній розгляд її суддею. Як видно із матеріалів справи, вона із органу досудового слідства поступила в суд 28.09.2005 року / т.20 а.с.1 /, але суддя Чепурний В.П., в порушення вимог кримінально-процесуального закону, не провів попередній розгляд цієї справи і відповідно про що не виніс ніякої постанови, що є також підставою для скасування цього судового рішення.
Крім того, із протоколу судового засідання вбачається, що підсудному ОСОБА_3, відповідно до вимог ст.298 КПК України, не роз'яснено про те, чи бажає той давати показання, не визначався обсяг доказів, що підлягали дослідженню та порядок їх дослідження, як того вимагає ст..299 КПК України, свідкам не роз'яснялися їх права, передбачені ст..69-1 КПК України, матеріали справи оголошувалися без вказівки номерів аркушів справи.
На а.с.41 т.21 є клопотання захисника ОСОБА_1 про продовження судового засідання без фіксування його з допомогою звукозаписувального технічного засобу, але із протоколу судового засідання не видно, що такий технічний запис до цього взагалі вівся і до матеріалів справи не приєднаний носій інформації, на якому зафіксовано судовий процес, як того вимагає ч.5 ст.87-1 КПК України.
Так, як по справі допущені такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, як не призначення справи до судового розгляду в стадії її попереднього розгляду, а також розгляд вказаної справи незаконним складом суду, що є безумовною підставою для її скасування то висновки, викладені у вироку не мають ніякої юридичної сили, а тому колегія суддів , з цих причин, не вдаючись до аналізу доказів по даній справі та суті вироку вважає за необхідне скасувати його з направленням справи на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду.
При таких обставинах апеляція прокурора, підлягає частковому задоволенню.
На підставі наведеного та керуючись ст..ст.362, 366 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора Білика О.П., який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, задоволити частково.
Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 25 липня 2006 року стосовно виправданого ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду в цей же суд, в іншому складі суду.