АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1[1]
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі
головуючого судді - Присяжнюка О.Б.
суддів - Одинця В.М., Глиняного В.П.
при секретарі - Кацідим В.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 12013110090000386, відносно
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, із повною середньоюосвітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:
- 02.11.2007 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України на 4-ри роки позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.;
- 24.04.2008 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України на 4-ри роки 3-ри місяці позбавлення волі;
- 12.06.2013 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на 4-ри роки позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2-ва роки;
обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України;
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 та прокурора на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 27 вересня 2013 року,
за участю сторін: прокурора - Горбаня В.В.
обвинуваченого - ОСОБА_1
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3-х років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 червня 2013 року і остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 4-х років 2-х місяців позбавлення волі.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Відповідно до вироку, злочин було чинено при наступних обставинах.
10.01.2013 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись біля електроопори 44-го кілометра Одеської траси, у невстановленої слідством особи, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився в скляній пляшці, який став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
Того ж дня, ОСОБА_1 незаконно перевіз вказаний наркотичний засіб на автомобілі «ВАЗ», д.н.з. НОМЕР_1 на вул. Київську, 8 що в м. Києві, де о 14 годині 20 хвилин був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили з його куртки скляну пляшку, в якій знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
Згідно висновку експерта № 67/х від 26.01.2013 року у наданій на дослідження рідині масою 16,19 г міститься особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину в рідині становить 0, 599 г.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та застосувати ст.. 75 КК України, чи в разі відсутності такої можливості призначити більш м'яке покаранні. Своє прохання апелянт обґрунтовує тим, що має двох малолітніх дітей та хвору дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до трьох років, а тому не працює. В зв'язку з цим обвинувачений просить не залишати його сім'ю без засобів для існування та дати можливість довести своє перевиховання та виправлення.
В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію вчинених ним дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12.06.2013 року виконувати самостійно. В обґрунтування своєї позиції прокурора зазначає, що в даному випадку принцип часткового складання покарання не допускається, оскільки кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_1 засуджений вироком Солом'янського районного суду, він вчинив до ухвалення вироку Дніпровським районним судом м. Києва, а тому дані вироки, відповідно до вимог чинного законодавства, повинні виконуватися окремо.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив їх задовольнити, а також залишив на розсуд суду апеляційну скаргу прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, є правильним та ґрунтується на зібраних і належним чином досліджених у суді першої інстанції доказах і в цій частині вирок суду не оспорюється.
Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України не заперечується сторонами і не оскаржується в поданих апеляційних скаргах, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряється.
Що стосується доводів ОСОБА_1 з приводу, того що судом першої інстанції, при призначені йому покарання, не було дотримано вимоги ст. 65 КК України та призначено таке покарання, яке за своїм видом і розміром не відповідає особі обвинуваченого і тяжкості вчиненого ним злочину в наслідок суворості, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Так ст. 65 КК України передбачено, що суд призначаючи покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчиненню нових злочинів.
Вимоги даної норми закону місцевим судом було дотримано і враховано всі обставини передбачені ст. 65 КК України, в тому числі і ті на які посилається в апеляційній скарзі ОСОБА_1
Зокрема, судом першої інстанції було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, особу винного, який раніше був неодноразово судимим в тому числі і за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, тривалий час ніде не працює і не зайнятий суспільно-корисною працею, з травня 2013 був оголошений у розшуку, має на утриманні малолітню дитину.
Також, судом було визнано обвинуваченому обставиною, що пом'якшує покарання, щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання, судом першої інстанції у відповідності до вимог ст.. 67 КК України, було визнано, рецидив злочину.
Посилання обвинуваченого на те, що він має на утриманні двох малолітніх дітей, а також хвору дружину, не знайшли свого підтвердження в матеріалах провадження, не надано ним будь-яких даних з цього приводу і в судовому засіданні суду апеляційної інстанції. Так з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_1 є батьком лише ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_4.
За таких обставин, враховуючи все вище наведене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3-х років позбавлення волі, яке є наближеним до мінімального покарання, встановленого даною нормою закону, відповідає особі обвинуваченого та тяжкості ним вчиненню
В зв'язку з цим, колегія суддів не вбачає підстав для пом'якшення ОСОБА_1 призначеного покарання, як про те просить обвинувачений, а відтак подану ним апеляційну скаргу залишає без задоволення.
Разом з тим, вирішуючи питання про остаточне покарання обвинуваченому, згідно ч. 4 ст. 70 КК України, суд не дотримався вимог зазначеного закону і роз'яснень, які містяться в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, в разі, коли особа щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів погашення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.06.2013 року за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст.. 75 КК України від призначеного покарання його було звільнено з іспитовим строком 2 роки.
Кримінальне правопорушення, за яке обвинувачений засуджений вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 27.09.2013 року, останній вчинив 10.01.2013 року, тобто до постановлення вироку Дніпровським районним судом м. Києва.
За таких обставин, вирок суду в частині призначення ОСОБА_1 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, не відповідає вимогам кримінального закону.
Разом з тим, враховуючи, що виконання кожного зазначеного вище вироку окремо не призводить до погіршення становища обвинуваченого, то колегія суддів вважає за необхідне вирок суду змінити, вказавши, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12.06.2013 року та вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 27.09.2013 року підлягають самостійному виконанню.
У зв'язку з цим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
На підставі наведеного та керуючись ст.. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 27 вересня 2013 року, щодо ОСОБА_1, в частині призначеного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України - змінити.
Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на 3-ри роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 27 вересня 2013 року щодо ОСОБА_1 та вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 червня 2013 року щодо ОСОБА_1 - виконувати самостійно кожний.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскарженою в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_1 - в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.
С у д д і :
ПрисяжнюкО.Б. Одинець В.М. ГлинянийВ.П.
Справа - №11-КП/796/616/2013 Головуючий у першій інстанції - Губко А.О.
Категорія - ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач - Присяжнюк О.Б.