Справа № 750/4360/13-к Головуючий у І інстанції Рощина Т.С.

Провадження № 11-кп/795/414/2013

Категорія - ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач Шахова О. Г.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 грудня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіШахової О. Г.

суддів: Карнауха А. С., Заболотного В.М.

при секретарі Оскірко Ю.І.

за участю прокурора - Максиміхіна Ю.В.

захисника-адвоката - ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 42013260000000013 від 04.02.2013 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Городня Чернігівської області, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей: 2004 та 2012 року народження, не працюючого, депутата Городнянської районної ради, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської області на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 жовтня 2013 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 жовтня 2013 року ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України з призначенням покарання: 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов'язаних із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено 5 рангу 3 категорії державного службовця.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного основного покарання за даним вироком з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном на 3 (три) роки, зобов'язавши його повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з'являтись в ці органи для реєстрації.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили, відносно ОСОБА_3, у виді застави 80 000 (вісімдесяти тисяч) грн. - залишено без змін.

Арешт накладений на майно ОСОБА_3: вантажний причіп мод. ПГМФ 8302, номер шасі НОМЕР_3, номер кузова НОМЕР_1, 2008 року виготовлення та мобільні телефоні - скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судові витрати в сумі 1 467 (одна тисяча чотириста шістдесят сім) грн.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_3 визнано винним за те, що будучи головою Городнянської районної державної адміністрації з 13 червня 2012 року по 08 квітня 2013 року, державним службовцем 5 рангу 3 категорії, наділеним, відповідно до ЗУ «Про місцеві державні адміністрації» від 09 квітня 1999 року здійснювати керівництво Городнянської районної державної адміністрації, можливістю видавати одноособово розпоряджень, обов'язкових для виконання на території Городнянського району всіма органами, підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами та громадянами, а також повноваженнями по вирішенню питань використання землі та розпорядження землями державної власності, одержав від ОСОБА_4 хабар у розмірі 8 000 доларів США за наступних обставин.

В липні 2012 року до ОСОБА_3 звернувся ОСОБА_4, з метою отримати у власність або оренду земельну ділянку між селами Смичин та Дібрівне на території Городнянського району Чернігівської області для будівництва придорожнього комплексу.

Під час чергової зустрічі в м. Городня влітку 2012 року ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_4, що за виділення землі в оренду на території Городнянського району ОСОБА_4 має сплатити йому особисто в якості хабара певну суму із розрахунку від 300 до 600 доларів США за 1га землі в залежності від розміру та місця розташування земельної ділянки.

Протягом вересня-грудня 2012 року ОСОБА_4 неодноразово спілкувався з ОСОБА_3 з приводу виділення земельної ділянки, але, посилаючись на свою постійну зайнятість, останній умисно створюючи умови для дачі хабара за виділення землі, відкладав вирішення даного питання.

Реалізуючи свій умисел на отримання хабара і маючи намір на збільшення суми хабара, в лютому 2013 року ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_4 отримати в оренду 2 інші земельні ділянки в Городнянському районі, повідомивши, що виділення попередньої земельної ділянки неможливе, у зв'язку із змінами в чинному законодавстві.

21 лютого 2013 року за пропозицією ОСОБА_3, ОСОБА_4 звернувся із заявою на ім'я голови Городнянської райдержадміністрації про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення обумовленої земельної ділянки в оренду для обслуговування потреб територіальної громади на території Смичинської сільської ради із земель сільськогосподарського призначення за рахунок земель сільськогосподарських будівель та дворів орієнтовною площею 2,5га, розташованої поза межами населеного пункту.

Цього ж дня ОСОБА_4 звернувся до ОСОБА_3 із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення обумовленої земельної ділянки в оренду для обслуговування територіальних громад на території Сеньківської сільської ради із земель несільськогосподарського призначення орієнтовною площею 8га, розташованої поза межами населеного пункту.

Однак, у виділенні вказаних земельних ділянок в оренду ОСОБА_4 як фізичній особі було відмовлено, про що ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_4 під час особистої зустрічі.

Відкладаючи вирішення питання, ОСОБА_3 достовірно знав, що прийняття рішення про виділення земельної ділянки для ОСОБА_4 без його участі, як службової особи, неможливе, а тому продовжував створювати умови для отримання хабара та, маючи на меті збільшення суми хабара, повідомив ОСОБА_4, що вище зазначену ділянку площею 8га на території Сеньківської сільської ради можливо виділити в оренду лише під розміщення інфраструктури ринку сільськогосподарської продукції юридичній особі.

З цією метою в середині березня 2013 року ОСОБА_4 звернувся до директора «Малак Т» ОСОБА_5, з яким раніше мав усну домовленість щодо подальшої забудови отриманої ділянки, і який погодився взяти участь у бізнес-проекті та надав ОСОБА_4 довіреність від 10 січня 2013 року на відповідні повноваження щодо отримання дозвільної та технічної документації.

18 березня 2013 року ОСОБА_4 в м. Городня Чернігівської області повторно зустрівся з ОСОБА_3, якому передав заяву від імені директора ТОВ «Малак Т» ОСОБА_5, довіреність на право представляти інтереси та копії необхідних документів для виділення земельної ділянки в оренду.

У подальшому, під час телефонної розмови із ОСОБА_4 з приводу виділення земельної ділянки в оренду ОСОБА_3 повідомив, що ОСОБА_4 повинен передати йому в якості хабара суму із розрахунку по 1 000 доларів за 1га, яка в сукупності складатиме 8 000 доларів США.

22 березня 2013 року близько 12 години 30 хвилин, ОСОБА_3,, перебуваючи в салоні автомобіля ОСОБА_4 Sand Yong Kyron білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2, навпроти приміщення Чернігівського училища ім. Л. М. Ревуцького ( корпус №2), по проспекту Миру, 16-а у м. Чернігові одержав від ОСОБА_4 в якості хабара обумовлену суму розміром 8 000 доларів США, яка відповідно до курсу Національного банку України станом на 22 березня 2013 року, складала 63 944 грн., що є значним розміром, за видачу розпорядження голови Городнянської РДА від 20 березня 2013 року № 55 про надання дозволу ТОВ «Малак Т», в інтересах якого діяв ОСОБА_4, на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду на території Сеньківської сільської ради Городнянського району за межами населеного пункту орієнтовною площею 8га за рахунок земель несільськогосподарського призначення для розміщення інфраструктури оптового ринку сільськогосподарської продукції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_3, просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м'якості, через необґрунтоване звільнення обвинуваченого від відбування покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки та з конфіскацією усього належного йому майна. Застосувати ст.54 КК України.

На думку прокурора, районний суд безпідставно застосував ст. 75 КК України та не звернув уваги на актуальність сфери відносин, у якій вчинено злочин, розмір одержаних грошових коштів, що дає підстави вважати покарання ОСОБА_3 необґрунтованим, і таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_3 вирок суду не оскаржував. Подав свої заперечення на апеляційну скаргу прокурора, зазначаючи, що суд 1 інстанції виніс обгрунтований та законний вирок. Наведені в скарзі прокурором обставини є кваліфікуючими ознаками даного виду правопорушення, які і враховані при призначенні йому міри покарання. Враховуючи пом'якшуючі покарання обставини, його особу, вважає, суд прийшов до правильного рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням, яке відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України щодо його виправлення і попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на скасуванні вироку з підстав зазначених в апеляційній скарзі, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти вимог прокурора, стверджуючи про законність судового рішення, в судових дебатах та останньому слові обвинувачений щиро каявся у скоєному, наголошував, що вперше скоїв злочин, просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_3, будучи головою Городнянської районної державної адміністрації з 13 червня 2012 року по 08 квітня 2013 року, державним службовцем 5 рангу 3 категорії, наділеним, відповідно до ЗУ «Про місцеві державні адміністрації» від 09 квітня 1999 року здійснювати керівництво Городнянської районної державної адміністрації, можливістю видавати одноособово розпоряджень, обов'язкових для виконання на території Городнянського району всіма органами, підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами та громадянами, а також повноваженнями по вирішенню питань використання землі та розпорядження землями державної власності, одержав від ОСОБА_4 хабар у розмірі 8 000 доларів США за наступних обставин.

В липні 2012 року до ОСОБА_3 звернувся ОСОБА_4, з метою отримати у власність або оренду земельну ділянку між селами Смичин та Дібрівне на території Городнянського району Чернігівської області для будівництва придорожнього комплексу.

Під час чергової зустрічі в м. Городня влітку 2012 року ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_4, що за виділення землі в оренду на території Городнянського району ОСОБА_4 має сплатити йому особисто в якості хабара певну суму із розрахунку від 300 до 600 доларів США за 1га землі в залежності від розміру та місця розташування земельної ділянки.

Протягом вересня-грудня 2012 року ОСОБА_4 неодноразово спілкувався з ОСОБА_3 з приводу виділення земельної ділянки, але, посилаючись на свою постійну зайнятість, останній умисно створюючи умови для дачі хабара за виділення землі, відкладав вирішення даного питання.

Реалізуючи свій умисел на отримання хабара і маючи намір на збільшення суми хабара, в лютому 2013 року ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_4 отримати в оренду 2 інші земельні ділянки в Городнянському районі, повідомивши, що виділення попередньої земельної ділянки неможливе, у зв'язку із змінами в чинному законодавстві.

21 лютого 2013 року за пропозицією ОСОБА_3 ОСОБА_4 звернувся із заявою на ім'я голови Городнянської райдержадміністрації про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення обумовленої земельної ділянки в оренду для обслуговування потреб територіальної громади на території Смичинської сільської ради із земель сільськогосподарського призначення за рахунок земель сільськогосподарських будівель та дворів орієнтовною площею 2,5га, розташованої поза межами населеного пункту.

Цього ж дня ОСОБА_4 звернувся до ОСОБА_3 із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення обумовленої земельної ділянки в оренду для обслуговування територіальних громад на території Сеньківської сільської ради із земель несільськогосподарського призначення орієнтовною площею 8га, розташованої поза межами населеного пункту.

Однак, у виділенні вказаних земельних ділянок в оренду ОСОБА_4 як фізичній особі було відмовлено, про що ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_4 під час особистої зустрічі.

Відкладаючи вирішення питання, ОСОБА_3 достовірно знав, що прийняття рішення про виділення земельної ділянки для ОСОБА_4 без його участі, як службової особи, неможливе, а тому продовжував створювати умови для отримання хабара та, маючи на меті збільшення суми хабара, повідомив ОСОБА_4, що вище зазначену ділянку площею 8га на території Сеньківської сільської ради можливо виділити в оренду лише під розміщення інфраструктури ринку сільськогосподарської продукції юридичній особі.

З цією метою в середині березня 2013 року ОСОБА_4 звернувся до директора «Малак Т» ОСОБА_5, з якими раніше мав усну домовленість щодо подальшої забудови отриманої ділянки, і який погодився взяти участь у бізнес-проекті та надав ОСОБА_4 довіреність від 10 січня 2013 року на відповідні повноваження щодо отримання дозвільної та технічної документації.

18 березня 2013 року ОСОБА_4 в м. Городня Чернігівської області повторно зустрівся з ОСОБА_3, якому передав заяву від імені директора ТОВ «Малак Т» ОСОБА_5, довіреність на право представляти інтереси та копії необхідних документів для виділення земельної ділянки в оренду.

У подальшому, під час телефонної розмови із ОСОБА_4 з приводу виділення земельної ділянки в оренду ОСОБА_3 повідомив, що ОСОБА_4 повинен передати йому в якості хабара суму із розрахунку по 1 000 доларів за 1га, яка в сукупності складатиме 8 000 доларів США.

22 березня 2013 року близько 12 години 30 хвилин, ОСОБА_3,, перебуваючи в салоні автомобіля ОСОБА_4 Sand Yong Kyron білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2, навпроти приміщення Чернігівського училища ім. Л. М. Ревуцького ( корпус №2), по проспекту Миру, 16-а у м. Чернігові одержав від ОСОБА_4 в якості хабара обумовлену суму розміром 8 000 доларів США, яка відповідно до курсу Національного банку України станом на 22 березня 2013 року, складала 63 944 грн., що є значним розміром, за видачу розпорядження голови Городнянської РДА від 20 березня 2013 року № 55 про надання дозволу ТОВ «Малак Т», в інтересах якого діяв ОСОБА_4, на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду на території Сеньківської сільської ради Городнянського району за межами населеного пункту орієнтовною площею 8га за рахунок земель несільськогосподарського призначення для розміщення інфраструктури оптового ринку сільськогосподарської продукції.

Як вбачається з матеріалів справи, фактичні обставини справи, доведеність вини і кваліфікація дій ОСОБА_3 у судовому засіданні суду першої інстанції ніким з учасників процесу, в тому числі і обвинуваченим, не оспорювались, не оспорювались вони і в апеляційній скарзі.

В апеляційному суді ОСОБА_3 не заперечував своєї вини в скоєному, щиро каявся.

Доведеність вини обвинуваченого у вчиненні зазначеного правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у даному провадженні доказами і його дії, що виразилися у одержанні хабара у значному розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданого їй службового становища правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України ( в редакції на момент скоєння кримінального правопорушення).

Відповідно до вимог ст. 409 ч.2 КПК України однією з підстав для скасування або зміни вироку є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обираючи покарання обвинуваченому Висоцькому суд 1 інстанції, на думку колегії суддів, не в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи прокурора про необґрунтованість вироку в частині призначення покарання, у зв'язку із застосуванням суду ст. 75 КК України колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу, а тому вирок в частині призначеного основного покарання підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням можливо за умови призначення судом покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років із врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції при призначення міри покарання врахував пом'якшуючу обставину - щире каяття, всі дані, які відносяться до особи винного та його сімейного стану, проте, формально пославшись на тяжкість скоєного злочину, безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, без врахування рівня службового становища обвинуваченого, сфери відносин у якій вчинено правопорушення, суми одержаного хабара, тобто прийняв явно несправедливе, в силу м'якості, рішення.

Вказані судом першої інстанції обставини, що пом'якшують покарання та дані про особу засудженого за своєю сутністю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, їх наявність сама по собі не тягне безумовне застосування ст. 75 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_3 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких, особу винного, який раніше не судимий, характеризується позитивно, його стан здоров'я та сімейний стан, те, що він має двох малолітніх дітей, обставину, яка пом'якшує покарання: щире каяття в скоєному та відсутність обтяжуючих покарання обставин і вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі у мінімально встановленому розмірі санкції ч. 3 ст. 368 КК України, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов'язаних із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі ст. 54 КК України судом позбавлено ОСОБА_3 5 рангу 3 категорії державного службовця і колегія суддів погоджується з цим рішенням, яке винесене з урахуванням всіх обставин по кримінальному провадженню та особи винного.

Майно, яке належить на праві власності ОСОБА_3 : вантажний причіп мод. ПГМФ 8302, номер шасі НОМЕР_3, номер кузова НОМЕР_1, 2008 року виготовлення та мобільні телефони, де один з ІМЕІ НОМЕР_5, а другий на дві сім-карти з ІМЕІ НОМЕР_6 і ІМЕІ НОМЕР_4 підлягає конфіскації на користь держави.

Відповідно до п.11 ст.182 КПК України, застава в розмірі 80 000 грн. підлягає поверненню заставодавцю - обвинуваченому ОСОБА_3, так як в даному випадку відсутні майнові стягнення по виконанню вироку.

Підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання ОСОБА_3 строк його затримання та утримання під вартою з 22.03.2013 року по 26.03.2013 року включно.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 407, 409, 418, 532 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської області - задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_3 - скасувати.

Призначити ОСОБА_3 покарання за ч.3 ст. 368 ч. КК України ( в редакції на момент скоєння кримінального правопорушення) - 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов'язаних із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки та з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_3 5 рангу 3 категорії державного службовця.

Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_3 строк його затримання та утримання під вартою: з 22.03.2013 року по 26.03.2013 року включно.

Заставу в розмірі 80 000 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_3.

Вантажний причіп мод. ПГМФ 8302, номер шасі НОМЕР_3, номер кузова НОМЕР_1, 2008 року виготовлення та мобільні телефони, де один з ІМЕІ НОМЕР_5, а другий на дві сім-карти з ІМЕІ НОМЕР_6 і ІМЕІ НОМЕР_4 конфіскувати на користь держави.

В іншій частині зазначений вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

СУДДІ:

Карнаух А. С. Шахова О.Г. Заболотний В.М.