УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 119/6344/13-кСуддя у І-й інстанції: Кулінська Н.В.

Провадження №11-кп/191/282/13 Суддя-доповідач: Іщенко В. І.

24 грудня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у м. Феодосії у складі:

головуючого судді - Іщенка В.І.,

суддів - Зінькова В.І.,

- Пироженка О.В.,

при секретарі - Сеттаровій У.О.,

з участю прокурора - Лесіна С.Л.,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_3,

обвинуваченого - ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Феодосії апеляційні скарги ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3 на вирок Феодосійського міського суду АР Крим від 24 жовтня 2013 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2 і 3 ст. 307, ч.1 ст. 263 КК України, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Феодосії АР Крим, громадянина

України, раніше не судимого, проживаючого в

АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2 і 3 ст. 307 КК України, та призначено покарання за ч.3 ст. 307 КК України позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за ч.2 ст.307 КК України позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією ? частки майна, що є його власністю. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначено остаточне покарання позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. За ч.1 ст. 263 КК України виправдано в зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Змінено міру запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою, взято під варту в залі суду. Строк відбування покарання обчислено з 24.10.2013 року. Стягнуто з ОСОБА_4 в дохід держави судові витрати на проведення судово-хімічних експертиз в сумі 978,88 грн. Вирішено питання речових доказів,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_4, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) масою 4977,91гр., у перерахунку на суху речовину, який незаконно зберігав з метою збуту на горищі квартири НОМЕР_1, у сараї та туалеті, розташованих у дворі будинку АДРЕСА_1, які 29 травня 2013 року о 19 годині 10 хвилин були виявлені та вилучені працівниками міліції.

29 травня 2013 року ОСОБА_4, приблизно о 17 годині 40 хвилин, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_1, збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) у кількості 1,3гр., у перерахунку на суху речовину, за 50 грн. ОСОБА_5

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 307 КК України на ст. 309 КК України. Апелянт вказує на те, що суд неправильно кваліфікував його дії, оскільки факт збуту ним наркотичних засобів не підтверджено. Зазначає, що свідок ОСОБА_5, якого він знав за ім'ям ОСОБА_1, є його знайомим та зайняв в нього гроші, а 50 грн., за які він начебто придбав у нього наркотичні засоби, ОСОБА_1 віддав в рахунок погашення боргу. Апелянт не погоджується з показами свідка ОСОБА_5, стосовно того що наркотичні засоби він купував вперше, оскільки ОСОБА_5 раніше на початку року був затриманий з 200 гр. наркотичного засобу та засуджений до 3 років умовно. Відеозапис не містить підтвердження передачі ним наркотичних засобів. Вважає, що ОСОБА_5 скоїв протиправні дії, оскільки на нього чинили тиск працівники міліції. Апелянт вказує, що з свідком ОСОБА_7 він не знайомий, вперше побачив його 20.06.2013 року на допиті у відділі міліції, і вказаний свідок був у стані наркотичного сп'яніння та його покази є суперечливими. Вказує, що пакет з наркотичними речовинами він знайшов та приніс додому для власного споживання, сховав на горищі і брав по 150 гр. в сараї, яких йому хватало на місяць споживання. Зазначає, що після обшуку в його будинку о 2 годині ночі в кабінеті начальника ОБНОН до нього застосовувалася фізична сила і працівники міліції вимагали від нього підписати документи продажу ним наркотичних засобів, а відпустили його тільки о 10 годині ранку. Вважає, що суд не врахував його позитивну біографія, догляд за батьками та бабусею, тяжкість злочину, та його каяття у вчиненому.

Захисник ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.ч.2 і 3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України, врахувати його щире каяття, відсутність судимостей, позитивні характеристики, наявність постійного місця проживання, поганий стан здоров'я, наявність батьків пенсіонерів, один з яких має тяжке захворювання, і призначити найнижче покарання у межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України, звільнівши від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. В частині виправдання ОСОБА_4 за ч.1 ст. 263 КК України вирок залишити без змін. Зазначає, що дії обвинуваченого за ч.ч.2 і 3 ст. 307 КК України кваліфіковані неправильно і вважає, що в разі доведеності вини дії ОСОБА_4 потрібно було-б кваліфікувати за ч.3 ст. 307 КК України, оскільки дії по незаконному зберіганню з метою збуту та незаконний збут є єдиний злочин. Вважає, що не доведена вина ОСОБА_4 у збуті, оскільки факти викладені свідком ОСОБА_8, що він був присутнім при врученні грошей обвинуваченому не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні. Також, не допитано свідка ОСОБА_9, який зазначений у протоколі про вручення грошей обвинуваченому, а тому документи, складені з його участю на її думку є недопустимими. Вважає, що працівники міліції порушили Інструкцію «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності» від 30 листопада 2001 року № 1065, оскільки не складався акт огляду покупця, який отримував кошти для закупівлі, відсутні докази використання коштів спеціального призначення для закупівлі, не складені протоколи вилучення закуплених товарів у обвинуваченого та обшуку ОСОБА_4 на місці події, так як його було обшукано лише через дві години після оперативної закупівлі, а виявлені гроші у нього були невідомого походження. Вважає, що відносно ОСОБА_4 була провокація на вчинення злочину та незаконне затримання працівниками міліції, чим порушено його право на захист.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення апелянтів ОСОБА_4 і ОСОБА_3, які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора, який не заперечував проти їх часткового задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 вказує на те, що він не був знайомий зі свідком ОСОБА_7 та зазначає на розбіжності його показів на слідстві та у суді.

Захисник ОСОБА_4 - ОСОБА_3 в апеляційній скарзі вказала на те, що показання свідка ОСОБА_8 про те, що він був присутнім при врученні грошей обвинуваченому не були підтверджені ним у суді.

Однак, вказані вище доводи апелянтів не можуть бути перевірені апеляційним судом, оскільки з журналу судового засідання від 17 вересня 2013 року вбачається, що судом були допитані свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_8 з 10:30 до 13:09 години, однак при прослуховуванні технічного запису СD-диску № RFD80144 було виявлено, що покази вказаних свідків були відсутні, про що було складено акт та направлено запит до Феодосійського міського суду АР Крим для надання копії фонограми судового засідання з належним записом (а.п.29,100,101).

Феодосійським міським судом АР Крим до апеляційного суду було направлено архівну копію фонограми з актом, відповідно до якого було виявлено, що у зв'язку з технічною несправністю ТЗФСП «Оберіг» запис судового засідання від 17 вересня 2013 року початий о 10 годині 30 хвилин припиняється о 10 годині 32 хвилин (а.с.107, 108).

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Враховуючи, що апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, у зв'язку з відсутністю технічного запису з показами свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_8 у суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_3 та скасування вироку Феодосійського міського суду АР Крим від 24 жовтня 2013 року з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

Оскільки, встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, інші доводи апеляційних скарг апеляційним судом не перевіряються.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419, КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Феодосійського міського суду АР Крим від 24 жовтня 2013 року скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити без зміни - тримання під вартою.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

Іщенко В.І. Зіньков В.І. Пироженко О.В.