У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2013 року колегія суддів судової палати Апеляційного суду м. Києва з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого - суддіПрисяжнюка О.Б.

суддівОдинця В.М., Глиняного В.П.

за участю прокурораГорбаня В.В.

захисниківОСОБА_5, ОСОБА_6

засудженихОСОБА_7, ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 червня 2013 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Верхній Рогачик, Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, без постійного місця проживання, раніше судимого:

18.07.2001 року вироком Верхньорогацького районного суду Херсонської обл.. за ст..ст. 81 ч. 3, 140 ч. 2, 42 КК України в редакції 1960 року.

29.04.2005 року, вироком Великолепетихського районного судом Херсонської області за ст.. ст.. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України на 3-ри роки позбавлення волі, звільненого 04.07.07 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 6 місяців 12 днів.;

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженку смт. Компоніївка, Миколаївської області, громадянку України, з середньою освітою, не заміжню, офіційно не працюючу, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2, без постійного місця проживання, раніше не судимої;

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимим за умисні корисливі злочини, маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, на шлях виправлення і перевиховання не став та вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_8 умисний корисливий злочин при наступних обставинах.

16.02.2010 року, приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_8, перебуваючи на розі вулиць Юрківська та Межигірська в м. Києві, побачивши раніше незнайомого їм ОСОБА_9, вирішили вчинити напад на останнього з метою заволодіння його майном, вступивши таким чином між собою в попередньою змову.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 поблизу будинку № 18 по вул. Юрківській в м. Києві, підійшла до ОСОБА_9 та, з метою відволікти його увагу, попросила у нього цигарку. В цей час ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 і рукою штовхнув його у груди, від чого потерпілий упав на землю, а коли став підійматися, то ОСОБА_7 наніс йому удар рукояткою ножа по потилиці, чим заподіяв тілесні ушкодження, які, згідно висновку судово-медичної експертизи № 120/и від 13.04.2010 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень. Далі ОСОБА_7, продовжуючи свої злочинні дії, демонструючи ніж, тим самим погрожуючи насильством, яке є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, наказав ОСОБА_9 віддати всі цінні речі своїй спільниці ОСОБА_8

Сприймаючи погрозу засудженого як реальну, ОСОБА_9, відповів, що в нього ніяких цінних речей не має, після чого став тікати та забіг до приміщення аптеки яка розташована по вул. Межигірській, 57/17 в м. Києві, де перебував на протязі приблизно 5-ти хвилин. В свою чергу засуджені залишились на вулиці неподалік аптеки з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на заволодіння майном потерпілого, до кінця.

Дочекавшись, коли ОСОБА_9 вийшов з приміщення аптеки, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стали його переслідувати. Потерпілий помітивши це став тікати в бік станції метро «Тараса Шевченка» та зустрівши знайомого на ім'я ОСОБА_9, попросив у нього мобільний телефон, щоб викликати працівників міліції, які по прибуттю на місце події затримала ОСОБА_7 та ОСОБА_8

В подані апеляції та доповненнях до неї засуджена ОСОБА_8 просить вирок суду в частині визнання її вини, за ч. 2 ст. 187 КК України, скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України 1960 року. В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що в матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які докази в підтвердження того, що вона скоїла інкримінований їй злочин. Так, засуджена стверджує, що ніякої попередньої домовленості між нею і ОСОБА_7 на вчинення розбійного нападу не було. Про те, суд першої інстанції, на думку ОСОБА_8, не дослідив належним чином всі зібрані по справі докази та не надав їм відповідної оцінки, а взяв до уваги лише ті показання, які її звинувачують та не відреагував на ті, що вказують на відсутність в її діях вини у вчиненні даного злочину.

У зв'язку з цим, на думку ОСОБА_8 рішення суду є незаконним і необґрунтованим, а тому має бути скасованим.

В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд прийшов до помилкових висновків з приводу того, що злочин було вчинено за попередньою змовою з ОСОБА_8, оскільки даний факт не підтверджується матеріалам кримінальної справи та його особистою заявою про це, яку суд першої інстанції, на думку апелянта, не прийняв до уваги. Також, засуджений стверджує, що покази потерпілого ОСОБА_9 не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки вони суперечать з іншими доказами по справі, в тому числі і їх з ОСОБА_8 показами. Так, засуджений зазначає, що насправді вчинив розбійний напад сам, без попередньої домовленості з ОСОБА_8, а тому вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 187 КК України.

Також, засуджені в поданих апеляціях скаржаться на те, що під час досудового слідства до них засовувався психологічний та фізичний вплив, у зв'язку з чим первинні їх покази не слід брати до уваги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_7, які підтримали подані апеляції і просили їх задовольнити, захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які підтримали апеляції своїх підзахисних, прокурора, який заперечував проти задоволення даних апеляцій та просив вирок суду залишити в силі, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засуджених, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляції засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Не зважаючи на те, що справа була призначена до розгляду після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, проте відповідно до розділу ХI «Перехідні положення» КПК України, дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.

Що стосується посилань засуджених з приводу застосування по відношенню до них недозволених методів ведення дізнання та досудового слідства, в зв'язку з чим, вони були змушені себе обмовити на початку досудового слідства, то вони спростовуються результатами перевірки, яка була проведена прокуратурою Подільського району м. Києва за дорученням суду першої інстанції. Так, в ході проведення перевірки будь-яких доказів, які б підтверджували застосування методів психологічного чи фізичного впливу на засуджених не встановлено, в зв'язку з чим було прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи.

В зв'язку з цим, колегія судів погоджується з висновками місцевого суду про те, що засуджені вказуючи на застосування по відношенню до них працівниками правоохоронних органів незаконних методів впливу, мали на меті поставити під сумнів законність доказів у справі, серед інших і показання ОСОБА_8 даних нею на досудовому слідстві, у яких вона висвітлила всі обставини справи та вказала на свою причетність до вчиненого злочину.

А тому, на думку колегії суддів, місцевий суд вірно поклав в основу вироку зазначені показання ОСОБА_8, дані нею під час досудового слідства при її допиті в якості підозрюваної.

З цих показів вбачається, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 домовились між собою на здійснення сумісного відкритого заволодіння особистим майном та вчинили: ОСОБА_8 замах на відкрите заволодіння майном (грабіж), а ОСОБА_7 розбійний напад, так як останній під час нападу, не попереджуючи ОСОБА_8, використав ніж, яким погрожував потерпілому.

В зв'язку з чим кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України є невірною.

Враховуючи дані обставини та керуючись ст.. 365 КПК України 1960 року, відповідно до якої апеляційний суд не обмежений доводами апеляції, якщо це не погіршує становища засудженого, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, в зв'язку з чим, вирок підлягає зміні.

Також, крім показів ОСОБА_8 вина засуджених підтверджується іншими зібраними по справі доказами, а саме:

- Показами потерпілого ОСОБА_9, з яких вбачається, що він 16 лютого 2010 року, приблизно о 20 год. 20 хв. повертався додому по вул. Юрківській. Поблизу будинку № 18 до нього підійшла незнайома жінка, яка, як потім з'ясувалося, була ОСОБА_8, попросила в нього цигарку, на що він відповів, що не палить. У цей час до нього на зустріч йшов незнайомий йому чоловік, який, як потім з'ясувалося, виявився ОСОБА_7 Він підійшов до нього та штовхнув його правою рукою у груди, від чого потерпілий упав на землю, а коли намагався піднятися, то відчув як його ударили у область потилиці якимось предметом. Коли останній піднявся то помітив у чоловіка в руках ніж, який засуджений тримав рукою за лезо, при цьому ОСОБА_7 наказав віддати всі цінні речі його дівчині, яка стояла ззаду нього. Після чого ОСОБА_9 злякався та почав утікати до приміщення аптеки «Космо», що по вул. Межигірській 57/17. Через хвилин п'ять він вийшов з аптеки та пішов у бік свого будинку. В цей час він помітив, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 стояли неподалік та побачивши його, ОСОБА_7 почав бігти до нього. В результаті цього потерпілий почав тікати в сторону метро «Тараса Шевченка» та зустрів знайомого у якого попросив мобільний телефон для виклику міліції.

Дані покази потерпілий давав як на досудовому так і судовому слідстві, вони є логічними і послідовними та узгоджуються з іншими зібраними по справі доказами, а тому доводи засудженого ОСОБА_7 з приводу того, що ці покази не можуть бути визнані належними доказами по справі, є безпідставними.

- Протоколом огляду місця події від 16 лютого 2010 року.

- Протокол огляду та вилучення від 16 лютого 2010 року, згідно якого у ОСОБА_7 в службовому приміщенні Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві було вилучено та оглянуто кухонний ніж сріблястого кольору, який він із ОСОБА_8 використовував при вчиненні інкримінованого злочину.

- Висновком судово-медичної експертизи, № 120/и від 13 квітня 2010 року, згідно якого у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у виді синців в потиличній ділянці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

- Висновком судово-кримінальної експертизи № 98 від 09 березня 2010 року, згідно якого вилучений у ОСОБА_7 ніж не відноситься до холодної зброї.

- Речовими доказами - кухонним ножем сріблястого кольору, який було вилучено у ОСОБА_7

- Протоколом очної ставки між потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від 18 лютого 2010 року.

- Показаннями свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11, з яких вбачається, що вони 16 лютого 2010 року заступили на службу по охоронні громадського порядку в Подільському районі. Приблизно о 20 год. 31 хв. їм надійшов виклик від чергового по місту, по вулиці Юрківській, поблизу дубинку № 18 в м. Києві. По прибуттю на місце до них звернувся ОСОБА_9 та повідомив, що на нього був здійснений розбійний напад та повідомив прикмети нападників. Після чого ними були затримані ОСОБА_7 та ОСОБА_8, яких було доставлено до Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві. Під час затримання у ОСОБА_7 у правому рукаві було виявлено ніж.

- Показаннями свідка ОСОБА_12, з яких вбачається, що вона працює продавцем-консультантом у аптеці «Космо», що по вул. Межигірській, 57/17. 16 лютого 2010, приблизно о 20 год. 30 хв. до неї в приміщення аптеки зайшов чоловік невисоко зросту, який тримався рукою за голову, побув декілька хвилин та вийшов.

- Показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з яких вбачається, що вони 16 лютого 2010 року знаходилися на добовому чергуванні у складі слідчо-оперативної групи. Приблизно о 21 год. 00 хв. по вул. Юрківській, 18 в м. Києві ними були затримані ОСОБА_7 та ОСОБА_8, яких було доставлено в приміщення Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві. Під час поверхневого огляду у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено кухонний ніж, який останній зі слів потерпілого ОСОБА_9 застосовував під час здійснення розбійного нападу. З пояснень ОСОБА_7 стало зрозуміло, що свою вину у вичиненому злочинні він не визнає, з пояснень ОСОБА_8 стало відомо, що участь у вчиненому злочинні вона визнає повністю та щиро розкаюється.

Зібрані по справі докази, суд першої інстанції дослідив у відповідності до вимог чинного законодавства та надав їм належну оцінку.

Таким чином, доводи ОСОБА_7 з приводу відсутності в матеріалах кримінальної справи належних доказів його вини у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 187 КК України, є безпідставними. Дані докази також підтверджують і наявність в діях ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України.

Заява ОСОБА_7 про одноособові дії під час вчинення нападу, на думку колегії суддів є способом пом'якшення собі покарання, шляхом перекваліфікації своїх дій з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України та вивести з під обвинувачення засуджену ОСОБА_8

Враховуючи ті обставини, що судом апеляційної інстанції змінено кваліфікацію дій засудженої і застосовано кримінальний закон про менш тяжкий злочин, призначене ОСОБА_8 покарання у виді семи років трьох місяців слід пом'якшити та призначити покарання у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

Так, на підставі ст.. 65 КК України, що передбачає загальні засади призначення покарання, суд враховує особу засудженої, яка до кримінальної відповідальності притягується вперше, офіційно не працює, не має постійного місця проживання, вчинене нею діяння, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, а також беручи до уваги її роль та ставлення до вчиненого, а також відсутність обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання засудженої без ізоляції від суспільства, є неможливим. Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що необхідним і достатнім для ОСОБА_8 буде покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, а саме чотири роки позбавлення волі.

Таким чином, апеляції засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 залишаються без задоволення.

Подане ОСОБА_8 клопотання про залучення до справи перекладача з української на російську мову, засуджена в судовому засіданні суду апеляційної інстанції не підтримала.

Керуючись ст. ст. 365, 366, КПК України 1960 року та розділом ХI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 червня 2013 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджені за ч. 2 ст. 187 КК України, відносно ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та пом'якшити покарання до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

С у д д і :

Присяжнюк О.Б. ОдинецьВ.М. Глиняний В.П.