18.12.2013
Апеляційний суд міста Севастополя
Провадження № 11кп/797/151/13 Головуючий у першій інстанції: Непомнящий М.А.
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач: Нікітін Г.В.
Копія:
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Севастополя у складі:
головуючого Нікітіна Г.В.,
суддів Коваленка О.Ю., Леся В.І.,
за участю секретаря судового засідання Івченка М.О.,
прокурора Клочко К.В.,
обвинуваченого ОСОБА_2,
захисника - адвоката ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження з апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3 на вирок Ленінського районного суду міста Севастополя від 24 жовтня 2013 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Севастополя, громадянина України, офіційно не працюючого, з середньо-технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:
07.06.2006 року Ленінським районним судом м. Севастополя за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 510 грн.;
21.05.2012 року Гагарінським районним судом м. Севастополя за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
25.04.2013 року Ленінським районним судом м. Севастополя за ч. 2 ст. 309 КК до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Севастополя від 25.04.2013 року. Остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
встановила:
Згідно вироку районного суду, ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, скоєного за наступних обставин.
Приблизно о 12 годині 23 листопада 2012 року на другому поверсі у під'їзді будинку № 194 по проспекту Генерала Острякова в м. Севастополі ОСОБА_2 навмисно, повторно, без мети збуту незаконно придбав у невстановленої особи за ім'ям ОСОБА_12 - ацетильований опій масою в перерахунку на суху речовину не менше ніж 0,03564 г.
О 12 годині 10 хвилин того ж дня протиправні дії ОСОБА_2 були припинені співробітниками міліції, які в ході проведення огляду місця події виявили і вилучили медичний шприц ємкістю 5 мл, що містив особливо небезпечний наркотичній засіб, оборот якого заборонений - ацетильований опій, в перерахунку на суху речовину загальною масою 0,03564 г.
Не погодившись з вироком суду, засуджений та його захисник подали аналогічні за змістом апеляційні скарги. ОСОБА_2 просить вирок скасувати, кримінальне провадження направити на досудове розслідування. У зв'язку із хронічним захворюванням звільнити його з під варти. Адвокат ОСОБА_3 просить вирок районного суду скасувати, як такий, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалений із неправильним застосуванням норм КПК, а провадження за недоведеністю вини обвинуваченого, закрити.
Апеляційні скарги мотивовані тим, що у вироку відсутні посилання на докази, які підтверджують обставини щодо часу, місця та обставин придбання ОСОБА_2 ацетильованого опію у невстановленої особи. Тобто обставини придбання обвинуваченим наркотичного засобу фактично є припущенням.
Суд не звернув уваги, що показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не відповідають протоколу огляду місця події. У протоколі вказано, що з місця огляду вилучено шприц об'ємом 0,5 мл., але не сказано, яким чином вилучений предмет був упакований. Відсутні відомості про опечатування вилученого предмету, що є порушенням ст.ст. 104, 237 КПК. З фото таблиці, доданої до протоколу огляду вбачається, що у сміттєпроводі було 2 шприці. З постанови про призначення експертизи вбачається, що для дослідження експерту був наданий медичний шприц з рідиною коричневого кольору, упакований у картонну коробку «Jacobs 3 в 1» з відбитками мастичної печатки «№ 10 Ленінський РВ УМВС України в м. Севастополі» із підписами понятих. У протоколі огляду місця події такий опис відсутній Між тим, згідно з висновком експерта об'єкт на дослідження поступив у картонній коробці чорного кольору. Вилучений з місця події медичний шприц встановленим порядком речовим доказом визнаний не був.
Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника-адвоката ОСОБА_3 на підтримання апеляційних скарг, думку прокурора, який просив частково задовольнити апеляційні скарги з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону - відсутності звукозапису фіксування судового процесу, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, вислухавши судові дебати і останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу, скоєного повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Не зважаючи на те, що обвинувачений свою вину в судовому засіданні не визнав, суд встановив, що його вина доведена та підтверджується зібраними по справі доказами.
При цьому суд послався на покази обвинуваченого, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_8, процесуальні документи.
В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_3, обґрунтовуючи незаконність вироку, посилається на те, що покази свідка ОСОБА_7 викладені у вироку так, які вони викладені в протоколі його допиту на досудовому слідстві і суттєво відрізняються від показів в судовому засіданні.
З вироку вбачається, що в судовому засіданні обвинувачений свою вину не визнав та показав, що цього правопорушення він не вчиняв, під час затримання наркотичних засобів у нього не було, наркотики він у інших осіб не купував. Намагався сховатися від працівників міліції, оскільки раніше притягувався до кримінальної відповідальності і побоювався спілкуватися з ними.
Відповідно до ст.ст. 95, 370 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 того ж Кодексу.
Згідно ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.
При прийнятті апеляційних скарг апеляційним судом була виявлена відсутність в матеріалах кримінального провадження фіксування технічними засобами судових засідань від 20 травня, 6 червня, 5 вересня, 14,23,24 жовтня 2013 року (допит обвинуваченого, дослідження додаткових матеріалів наданих стороною захисту, промови в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого та проголошення судового рішення).
Ухвалою апеляційного суду від 3 грудня 2013 року Ленінському районному суду м. Севастополя доручено надати до апеляційного суду звукозапис судових засідань або провести службову перевірку причин їх відсутності.
До апеляційного розгляду звукозапис судових засідань від 20 травня, 6 червня, 5 вересня, 14,23,24 жовтня 2013 року або матеріали службової перевірки апеляційному суду не надано.
У зв'язку з цим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості оцінити об'єктивність викладених у вирокові суду висновків з доказами отриманими і дослідженими під час судового слідства.
Відповідно до ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
В обґрунтування вини обвинуваченого суд у вирокові послався на протокол огляду місця події від 23 листопада 2012 року.
Для з'ясування правильності викладених в ньому обставин за клопотанням учасників судового розгляду ухвалою суду про примусовий привід був викликаний громадянин ОСОБА_9, який був присутнім в якості понятого під час огляду місця події. Згідно вказаної ухвали свідок мешкає за адресою: АДРЕСА_2.
З доданого до матеріалів провадження рапорту ОУ СБНОН Ленінського РВ УМВС України в м. Севастополі Заболотного Г.А. вбачається, що вказана адреса в м. Севастополі не існує.
Між тим, суд не допитавши вказаного свідка та при наявності повідомлення працівника міліції про відсутність адреси проживання цієї особи, закінчив з'ясування обставин кримінального провадження та постановив рішення, в основу якого також поклав згаданий вище протокол огляду місця події.
Відповідно до ст. 415 КПК, якщо під час апеляційного розгляду було встановлено порушення, передбачене п. 7 ст. 412 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв'язку з істотними порушеннями вимог процесуального закону.
Керуючись ст.ст. 376, 404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Севастополя від 24 жовтня 2013 року стосовно ОСОБА_2, засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Судді:
Г.В.Нікітін А.Ю.Коваленко В.І.Лесь