№ справи:121/2873/13 Головуючий суду першої інстанції:Романенко Володимир Вікторович
№ провадження:11-кп/190/4/14 Доповідач суду апеляційної інстанції:Опанасюк О. Д.
____________________________________________________________________________________
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д
А В Т О Н О М Н О Ї Р Е С П У Б Л І К И К Р И М
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"11" лютого 2014 р. м. Сімферополь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:
Головуючого судді -Язєва С.О.,
Суддів -Опанасюка О.Д., Дорошенко Т.І.,
при секретарі -Павленко М.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі Апеляційного суду Автономної Республіки Крим кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора АР Крим Домнікова О.М. на вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 29 травня 2013 року, яким
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Ялта, АР Крим, громадянина України, українця, що має середню неповну освіту, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: 15.09.2006 року Ялтинським міським судом за ч.1 ст.156, ч.1 ст.155, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі, умовно на 2 роки; 26.02.2008 року Ялтинським міським судом за ч.1 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 11.08.2010 року умовно-достроково на 7 місяців 24 дні,
засуджено у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
У відповідності до ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням. Встановлено випробувальний термін в 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
У відповідності до ст.76 КК України, зобов'язано ОСОБА_6- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції.
Вирішено питання щодо речових доказів.
за участю прокурора -Бородіної І.Т.,
обвинуваченого - захисника обвинуваченого - ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора АР Крим Домніков О.М., не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6, просить вирок суду скасувати, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину і особі засудженого, та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, та визначити обтяжуючу покарання обставину - «рецидив злочину». Свої вимоги мотивує, тим що суд першої інстанції, при призначені покарання, необґрунтовано не визнав обставину, яка обтяжує покарання - «рецидив злочину». Крім того апелянт вказує, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, маючого не зняту та не погашену судимість - скоїв новий злочин.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційні вимоги прокурора, обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора і просили вирок залишити без зміни.
Вироком суду ОСОБА_6 засуджений за те, що він 09 лютого 2013 року, приблизно біля 18:00 години, перебуваючи біля будинку №48 вул. Крупської м. Ялта, шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_9, отримав ключі від належного останньому мопеда «Ноndа Dіо АF-27» для поїздки до магазину «АТБ» по вул. Тимірязева в м. Ялта з подальшим поверненням вказаного вище мопеду. Однак, по дорозі з магазину «АТБ» обманним шляхом, скориставшись довірою потерпілого, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно з корисливих мотивів незаконно заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_9, а саме, мопедом «Ноndа Dіо АF-27», обернувши вказаний транспортний засіб на свою користь, причинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4 000 гривен.
Суд, відповідно до положення ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються в межах пред'явленого обвинувачення і обмежив обсяг досліджуваних доказів допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих даних.
Колегія суддів, виконавши вимоги ст. 405 КПК України, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи при цьому з наступних мотивів.
Винність ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який він засуджений, підтверджена доказами, зібраними і ретельно перевіреними в судовому засіданні, що прокурором не оспорюється і в апеляційній скарзі.
Аналіз перевірених доказів у сукупності дав підставу суду зробити правильний висновок про винність ОСОБА_6 і вірно кваліфікувати його дії за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно,та прокурором також не оспорюється в апеляційній скарзі.
Відповідно до ст. 65 КК України і роз'яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного і обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання обставини. Особі, що скоїла злочин, повинне бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів.
При призначенні покарання суд першої інстанції вказав на врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, скоїв новий злочин, факт визнання вини, щире розкаяння у вчиненому, повернення викраденого та добровільне відшкодування спричиненої шкоди.
Але суд, вказавши про це у вироку фактично не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, який є тяжким злочином та його особу, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий (а.с. 32), після останнього звільнення в серпні 2010 р. через невеликий проміжок часу знову скоїв злочин, що свідчить про його стійку направленість на скоєння злочинів.
З урахуванням викладеного, колегія судів приходить до висновку про те, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного за ч. 2 ст. 289 КК України покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, як обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м'якості, є явно не справедливим, тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, відповідно до ст. 407 КПК України, з постановленням в цій частині нового вироку .
Колегія суддів при призначенні покарання ОСОБА_6 враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, який є тяжким злочином, обставини, які пом'якшують покарання - щире каяття, повернення мопеду потерпілому, добровільне відшкодування спричиненої шкоди, відсутність обставин, які обтяжують його покарання, особу обвинуваченого: який посередньо характеризується місцем проживання (а.с. 33-34, 65), має стійку направленість на вчинення злочинів (а.с.32), колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання в межах санкції, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, але з реальним його відбуттям - 5 років позбавлення волі. На думку колегії суддів саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Вимоги ж прокурора в апеляції в частині визнання обтяжуючою ознакою злочину -"рецидив злочину " суперечать положенням ст. 67 КК України, оскільки не може вказана ознака інкримінуватись обвинуваченому в разі наявності такої кваліфікуючої ознаки злочину як "повторність", про що суд і вказав у вироку. В зв'язку з зазначеними обставинами, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.
Оскільки ухвалою Апеляційного суду АР Крим від 30.01.2014 року ОСОБА_6 обрано запобіжній захід у вигляді тримання під вартою, то покарання обвинуваченому слід обчислювати з 30.01.2014 року.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,
В И Р І Ш И Л А:
Апеляцію прокурора - задовольнити частково.
Вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 29 травня 2013 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.
Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня знаходження під вартою, тобто з 30 січня 2014 року.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому і прокурору та не пізніше наступного дня надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.
Роз'яснити учасникам судового провадження про їх право отримати в суді копію вироку.
С У Д Д І:
Язєва С.О. Опанасюк О.Д. Дорошенко Т.І.