№ справа:103/5411/12Головуючий суду першої інстанції:Кошелєв Василь Іванович

№ провадження:11/190/22/14Доповідач суду апеляційної інстанції:

_________________________________________________________________________________

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"25" лютого 2014 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Язєва С.О.,

Суддів -Опанасюка О.Д., Куртлушаєва І.Д.,

при секретарі за участю прокурора засудженого захисника засудженогоКравці А.В., ОСОБА_6, ОСОБА_7, адвоката ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Автономної Республіки Крим кримінальну справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Бахчисарайського районного суду АРК від 24 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Бахчисарай, АРК, громадянина України, не працюючого, не одружений, з неповною середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: 1) 20.05.1996 року Бахчисарайським районним судом АРК за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 142, ч. 3 ст. 193, ч. 1 ст. 215-3, 42 КК України ( 1960 року) до 9 років позбавлення волі ; 2) 26.02.2007 року Бахчисарайським районним судом АРК за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, 3) 05.06.2008 року Бахчисарайським районним судом АРК за ст. 152 ч.3, 153 ч. 2 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 04.08.2011 р. постановою Новобузького районного суду Миколаївської області від 27.07.2011 року умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 7 днів,

визнано винним у вчинені злочину:

- за ч. 1 ст. 115 КК України призначено покарання у виді 14 років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі,

- за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді 14 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 344 грн. 65 коп. в рахунок відшкодування матеріального збитку.

Вирішено питання відносно речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 02 червня 2012 року приблизно о 3 годині ночі, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння біля бару «Бахчисарай», скориставшись тим, що ОСОБА_10 оступилась та впала на землю, при цьому в неї впав мобільний телефон «Нокіа С6» який він вкрав у потерпілої, спричинивши їй матеріальний збиток на 2800 грн.

В кінці червня 2012 року, приблизно о 3 год. ночі прийшов до багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4, забравшись по дробині на горище будинку, таємно викрав супутникову антену, яка знаходилася на вентиляційній шахті, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 300 грн.

04 вересня 2012 року, у денний час ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння ОСОБА_9, розташованого за адресою: АДРЕСА_3, де крізь незачинене вікно літньої кухні проник у приміщення ванної кімнати, виставив скло у дверях, яке розділяло ванну кімнату від кухні, проник до літньої кухні, звідки таємно викрав кухонний комбайн «Вітек» вартістю 400 грн., трилітровий бутель з медом вартістю 250грн., 5,5 кг. цукру за ціною 6 грн. 30 коп. за кілограм, консерви на суму 60 грн., спричинивши потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 744,65 грн.

Крім того, ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно о 3 годині ночі ОСОБА_7, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, через балкон, проник у приміщення кв. АДРЕСА_5, де проживала його знайома ОСОБА_12, матір якої - ОСОБА_13, побачивши його у квартирі почала вимагати щоб останній залишив квартиру, а ОСОБА_7 злякавшись, що на крики про допомогу зберуться сусіди, з метою умисного вбивства, почав душити ОСОБА_13, внаслідок чого наступила її смерть. ОСОБА_7 з місця злочину втік.

В апеляційній скарзі та доповненнях засуджений ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати та направити справу на нове досудове розслідування, у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а також з порушенням кримінально-процесуального закону, досудове і судове слідство проведено однобічно та неповно. Свої вимоги мотивує тим, що жодних доказів та експертиз, підтверджуючих винуватість засудженого по справі не має.

У доповненнях засуджений ОСОБА_7 вказує на те, що він, згідно фізичного стану та розмірів отвору вентиляційної труби, не міг пролізти, щоб попасти до квартири ОСОБА_13 Апелянт зауважує, що згідно проведеної експертизи, досудовим слідством не встановлена третя особа, який належать відбитки слідів взуття у квартирі ОСОБА_13 Засуджений також просить притягнути до кримінальної відповідальності свідка ОСОБА_14, який на досудовому слідстві вказував, що він не чого не бачив, а у суді першої інстанції покази змінив.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і просив вирок залишити без зміни, захисника засудженого-адвоката ОСОБА_8, який підтримав апеляційну скаргу засудженого та просив виправдати ОСОБА_7, вислухавши засудженого, який підтримав свою апеляційну скаргу та в останньому слові просив виправдати його, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.

Аналізуючи всі докази, які були досліджені в судовому засіданні, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про доведеність вини засудженого ОСОБА_7 в скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України.

Засуджений ОСОБА_7 свою вину визнав частково (за обвинуваченням його за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч. 3 КК України), а саме він підтвердив, що дійсно скоїв крадіжку мобільного телефону у ОСОБА_10, який випав з її сумки біля бару «Бахчисарай», а також викрав супутникову антену з даху будинку та викрав з літньої кухні, що знаходиться на території домоволодіння по АДРЕСА_6, кухонний комбайн, проте зауважує, що ОСОБА_13 він не вбивав.

Вина ОСОБА_7 за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, зібраних у встановленому законом порядку, дослідженим в судовому засіданні та яким суд дав належну оцінку.

Вина засудженого ОСОБА_7 за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України підтверджується наступними доказами:

- показаннями свідка ОСОБА_12, яка пояснила, що на початку червня 2012 року її знайомий ОСОБА_7 приніс мобільний телефон «Нокіа С6» та попросив продати його. Вона погодилась та продала телефон через свого знайомого ОСОБА_15;

- показаннями потерпілої ОСОБА_9, яка пояснила, що 4 вересня 2012 року, коли вона повернувся до дому з роботи, то виявила, що двері літньої кухні відкриті, посеред кімнати були розкидані речі, скло двері у ванну кімнату виставлено, а вікно, прикрите, з кухні викрадено кухонний комбайн «Вітек», трилітровий бутель з медом, цукор та консерви;

- - заявою ОСОБА_9, в якій вона повідомляє про крадіжку невідомою особою кухонного комбайну «Вітек» та продуктів харчування з її домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 (том 2 а. с. 168);

Покази всіх перерахованих свідків є послідовними, та такими, що узгоджуються між собою.

Факт скоєння таємного викрадення ОСОБА_7 при вказаних обставинах також підтверджується письмовими доказами, а саме:

- заявою ОСОБА_10, в якій потерпіла просить притягнути до відповідальності невідому особу, яка в ніч на 02.06.2012 року, знаходячись біля бару «Бахчисарай» в м. Бахчисарай, з належної їй сумочки таємно викрав її мобільний телефон «Нокіа С6» (том 2 а. с. 121);

- протоколом добровільної видачі ОСОБА_15 придбаного у ОСОБА_12 мобільного телефону «Нокіа С6», який був впізнаний потерпілою ОСОБА_10 та залучений до матеріалів справи в якості речового доказу (т.2 а.с. 142, 145-148);

- з'явленням із зізнанням, згідно з яким ОСОБА_7 повідомив, що він на початку червня 2012 р. знаходячись біля бару «Бахчисарай» на вул. Фрунзе в м. Бахчисарай скоїв крадіжку мобільного телефону «Нокіа С6» з сумки незнайомої йому дівчини, який він передав ОСОБА_12 для продажу (том 2 а. с. 153);

- даними протоколу відтворення обстановки та обставин події, згідно якого ОСОБА_7 розказав на місці про обставини скоєного злочину, а саме: крадіжки мобільного телефону «Нокіа С6» біля бару «Бахчисарай» (том 2 а. с. 163-164);

- заявою ОСОБА_11, в якій потерпілий повідомляє про крадіжку невідомою особою супутникової антени з даху його будинку за адресою АДРЕСА_3 (том а. с. 2),

- протоколом добровільної видачі ОСОБА_16 супутникової антени (том 3 а. с. 20);

- протоколом огляду речових доказів, а саме супутникової антени, білого кольору, яка була вилучена у ОСОБА_16, та була впізнана потерпілим ОСОБА_11 (том 3 а. с. 21, 31-32);

- з'явленням із зізнанням, згідно з яким ОСОБА_7 повідомляє, що він на початку червня 2012 року викрав супутникову антену з даху будинку за адресою АДРЕСА_3 (том 3 а. с. 17);

- даними протоколу відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_7, де останній вказує на місці обставини скоєного злочину, а саме крадіжки антени з даху будинку за адресою АДРЕСА_3 (том 3 а. с. 33-34);

- заявою ОСОБА_9, в якій вона повідомляє про крадіжку невідомою особою кухонного комбайну «Вітек» та продуктів харчування з її домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 (том 2 а. с. 168),

- з'явленням із зізнанням, згідно з яким ОСОБА_7 повідомив, що він на початку вересня 2012 р. проник в приміщення приватного володіння, по АДРЕСА_6 і таємно, викрав кухонний комбайн та продукти харчування (том 2 а. с. 185);

- даними протоколу добровільної видачі ОСОБА_17 придбаного у ОСОБА_7 кухонного комбайну «Вітек», який був оглянутий, впізнаний потерпілою ОСОБА_9 та залучений до матеріалів справи в якості доказу (том 2 а .с. 188-192);

- даними протоколу відтворення обстановки та обставин події ОСОБА_7, де останній вказує на місці обставини скоєного саме крадіжки кухонного комбайна та продуктів харчування домоволодіння по АДРЕСА_6, (том 2 а. с. 195-197).

Суд, згідно зібраних доказів, дав належну кваліфікацію діям ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно; за ч. 3 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, поєднану з проникненням у приміщення.

Що стосується засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України, то вирок відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок у вказаній частині скасувати, виділити в окреме провадження, у відповідності до ст. 366 КПК України 1960 року та направити справу у цій частині на додаткове розслідування з причин суттєвої неповноти та неправильності досудового слідства.

Відповідно до положень ст. ст. 132, 223 КПК України 1960 року при обвинуваченні особи у вчиненні злочину, повинно бути зазначені обставини справи, які були встановлені на досудового слідстві, місце, час спосіб, мотиви та знаряддя злочину.

Досудове слідство кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України - вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 на порушення вимог ст. ст. 132, 223 КПК України 1960 року в обвинуваченні ОСОБА_7 не зазначило мотив, відповідно до якого засуджений проникнув до квартири ОСОБА_13, та наявність прямого умислу та бажання спричинення смерті загиблої.

Прямим умислом, відповідно до ст. 24 КК України є дії особи, що усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Таким чином, об'єктивна сторона злочину інкримінованого ОСОБА_7 та направлення його умислу відображеного слідством, не відповідає диспозиції ст. 115 ч. 1 КК України.

Окрім того, по справі досудовим слідством була допущена і суттєва неповнота.

Так, при проведенні такої слідчої дії, як відтворення обставин та обстановки події за участю ОСОБА_7, досудове слідство не перевірило - чи міг він за своїми фізичними даними проникнути на балкон потерпілої ОСОБА_13 через вентиляційний отвір.

Слідство лише обмежилось усними поясненнями засудженого про те, що він саме таким чином проник до квартири потерпілої ОСОБА_13 (том 1 а. с. 142-146).

У зв'язку з чим, колегія суддів, позбавлена можливості перевірити доводи апеляції засудженого та доводи захисника в суді, про не можливість проникнення ОСОБА_7 через вказаний отвір з причин його маленького розміру (ширина отвору - 22 см.).

Також, колегія суддів звертає увагу і на те, що у додатковому протоколі огляду місця події від 11 березня 2012 року - горище в домі над квартирою загиблої ОСОБА_13 в частині вказівки на ширину вищевказаного пройому, є не оговорені учасниками слідчої дії виправлення (том 1 а. с. 7-9).

Крім того, з урахуванням наявності в квартирі загиблої інших слідів крові (зокрема на других вхідних дверях квартири), слідство повинно було перевірити причетність до вбивства дочки померлої - ОСОБА_12, але відповідного процесуального рішення слідством не виносилось.

Крім того, досудовим слідством при перевірці доводів засудженого про застосування до нього недозволених методів слідства в тому числі і насильницьких дій (том 3 а. с. 102), не дана оцінка наявності у нього легких тілесних ушкоджень у вигляді: саден та порізів на обох колінних лучезап'ясних суглобах, правого передпліччя, гомілкового суглоба, гомілки поперекової області (том 1 а. с. 139-140).

На перераховані недоліки та неправильність досудового слідства, судом першої інстанції при винесенні вироку звернуто уваги не було.

У відповідно до ст. ст. 281, 366 - 367 КК України та роз'яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного суду України 11.02.2005 № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», суд може скасувати вирок та повернути кримінальну справу прокурору для проведення додаткового розслідування з мотивів неправильності та неповноти досудового розслідування в разі, якщо вказана неповнота чи неправильність не може бути усунена в судовому засіданні.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його проведення всупереч вимогам ст. 22 і ст. 64 КПК України 1960 року не були досліджені або поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при проведенні слідчих дій, були неправильно застосовані або безпідставно застосовані норми кримінального чи кримінально-процесуального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Колегія суддів вважає, що недоліки досудового слідства перераховані в даній ухвалі не можуть бути усунені в судовому засіданні, оскільки їх усунення зв'язано із необхідністю пред'явлення нового обвинувачення ОСОБА_7, проведення інших слідчих дій, які неможливо провести при розгляді справи в суді.

При проведенні додаткового розслідування необхідно провести наступні слідчі дії:

- провести додатковий огляд горища в домі АДРЕСА_5 та вказати точний розмір вентиляційного отвору на горищі над квартирою АДРЕСА_5, де проживала загибла ОСОБА_13;

- шляхом проведення необхідних слідчих дій (слідчого експерименту чи інших), перевіривши можливість проникнення людини схожої з фізичними даними як у ОСОБА_7 через вентиляційний отвір з горища на козирок балкону квартири АДРЕСА_5);

- дати оцінку, шляхом винесення процесуального рішення, наявності у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, відображених у висновку судово-медичної експертизи (том 1 а. с. 130-140) на предмет застосування до засудженого незаконних методів ведення слідства;

- перевірити факт причетності ОСОБА_12 до вбивства ОСОБА_13;

- провести інші необхідні слідчі дії та сформулювати обвинувачення ОСОБА_7 в суворій відповідності до кримінального-процесуального законодавства.

З урахуванням викладеного, вирок відносно ОСОБА_7 у відповідності до вимог ст. 367 КПК України 1960 року в частині його засудження за ст. 185 ч. 2 до 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, слід змінити в частині застосування ч. 1 ст. 70 КК України, та вважати його засудженим за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим до 4 років позбавлення волі.

В іншій частині підстав для зміни чи скасування вироку по справі не має

Керуючись ст.ст. 365-368 КПК України, (в редакції 1960 року), п. 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів -

У Х ВА Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Бахчисарайського районного суду АРК від 24 грудня 2012 року відносно засудженого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України - скасувати, виділивши кримінальну справу в цій частині в окреме провадження, та повернути справу прокурору для проведення додаткового розслідування.

Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 до 3 років позбавлення волі, за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі в частині застосування ст. 70 ч. 1 КК України - змінити, та вважати засудженим ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим до 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала в частині зміни призначеного покарання може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ухвали законної сили.

Ухвала в частині направлення справи на додаткове розслідування оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

Язєв С.О. Опанасюк О.Д. Куртлушаєв І.Д.