05.03.2014
КОПІЯ
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА СЕВАСТОПОЛЯ
Провадження № 11кп/797/29/2014 Головуючий у першій інстанції Василенко А.М.
Категорія: ст. 358 ч. 4 КК України Доповідач в апеляційної інстанції Батрак В.В.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Севастополя у складі:
головуючого судді - Батрака В.В.,
суддів - Мудрової Є.Ю., Нікітіна Г.В.,
за участю секретаря - Мазнева Ю.М.
прокурора - Панкратова А.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду міста Севастополя матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_4 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду міста Севастополя від 21 листопада 2013 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець міста Севастополя, громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий неповнолітню дитину, працевлаштований - фізична особа підприємець, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,
засуджений за ст. 358 ч. 4 КК України, до штрафу в розмірі 850 гривень.
Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь держави за проведення судово - почеркознавчих експертизі витрати у сумі 2934 гривні 00 копійок.
Вирішено питання про речові докази.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ленінського районного суду міста Севастополя від 21 листопада 2013 року ОСОБА_4 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_4 23 лютого 2012 року, діючи умисно, використовуючи завідомо підроблений документ, з метою участі в конкурсних торгах, які проводились відділом освіти Гагарінської районної державної адміністрації м. Севастополя (далі - Гагарінська РДА м. Севастополя) в м. Севастополі по пр. Жовтневої Революції, будинок 8, на закупівлю овочевих культур для установ освіти Гагарінського району міста Севастополя, і подальшої перемоги в них, усвідомлюючи, що договір, копія якого міститься в пакеті документів конкурсної пропозиції, є підробленим, надав до комітету конкурсних торгів відділу освіти Гагарінської РДА м. Севастополя в пакеті документів вищевказану копію договору від 08 лютого 2012 року № 889 укладеного з Севастопольською міською санітарно - епідеміологічною станцією (далі - Севастопольська СЕС).
Він же, 28 лютого 2012 року, з метою використання завідомо підробленого документу та участі в конкурсних торгах і подальшої перемоги в них, усвідомлюючи, що договори , копії яких містяться в пакеті документів конкурсної пропозиції, є підробленим, надав до комітету з конкурсних торгів Комунальної установи «Дитячий санаторно - оздоровчий центр «Ласпі» (далі - КУ «ДСОЦ «Ласпі»), розташованого в м. Севастополі по вулиці Попова, будинок 2, в пакеті документів конкурсної пропозиції копію завідомо підробленого договору від 15 березня 2011 року № 01/11 на постачання продовольства до ДОУ № 54 Чорноморського флоту Міністерства оборони Російської Федерації, та копію завідомо підробленого договору від 16 лютого 2011 року № 5 на постачання продовольства до ДОУ № 50 Чорноморського флоту Міністерства оборони Російської Федерації.
Не погодившись з постановленим вироком, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_5 подав на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі адвокат просить скасувати вирок Ленінського районного суду міста Севастополя від 21 листопада 2013 року відносно ОСОБА_4, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_4 по пред'явленому йому обвинуваченню.
Апеляційна скарга мотивована доводами про суттєве порушення судом першої інстанції вимог кримінально - процесуального законодавства, неповнотою судового слідства та невідповідністю висновків суду першої інстанції, зазначених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Апелянт зазначає, що в вироку суду першої інстанції відсутні посилання на докази які б вказували на наявність суб'єктивної сторону кримінального правопорушення, а саме відсутні докази прямого умислу ОСОБА_4 на вчинення кримінального правопорушення в якому обвинувачується останній. Так апелянт зазначає, що ОСОБА_4 не знав про підробку документів, та виступав на торгах як представник, у зв'язку з чим, він не наділений був правами чи обов'язками учасника торгів. Крім того, договір № 4367 від 31.10.2011 року на момент проведення торгів був дійсним, що підтверджується листом Севастопольської СЕС.
Також, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням експерта, який не підтвердив того, що копії підроблених документів були завірені саме ОСОБА_4 Крім того, по другому епізоду, копії та оригінали договорів вилучені працівниками міліції 31.10.2012 року під час обшуку, не були вказані в якості речових доказів, а сам обшук проведений без присутності осіб, яким вони належать, що на думку апелянта свідчить про суттєве порушення вимог КПК України при проведенні обшуку.
Крім того, в ході судового слідства прокурор незаконно змінив обвинувачення в суді, оскільки кваліфікація правопорушення та об'єм обвинувачення не змінювались, а тому прокурор фактично змінив обвинувачення з метою виправлення своїх помилок.
Разом з тим, апелянт вказує на порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки у суді першої інстанції фіксація судового процесу була здійснена не в повному обсязі, а саме відсутня фіксація судового засідання за 13 та 20.11.2013 року, що фактично є суттєвим порушення вимог КПК України та безумовною підставою для скасування судового рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який частково заперечував проти доводів апеляційної скарги, та просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції; дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
При цьому фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим, окрім випадків,визначених законом (ч. 4 ст. 107 КПК України).
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме пояснювальної записки помічника судді Ленінського районного суду м. Севастополя Моличевої Ю.К. (а.п. 171), листа від 08.01.2013 року № 350 головуючого по справі - судді Ленінського районного суду м. Севастополя Василенка А.М. на ім'я захисника - адвоката ОСОБА_5, та інформації з СD - дисків, долучених до матеріалів кримінального провадження, запис судового засідання від 13.11.2013 року на диску взагалі відсутній, а в відтворенні звукового запису судового засідання від 20.11.2013 року замість речового тракту прослуховується лише сторонні шуми, що само по собі свідчить про відсутність в матеріалах кримінального провадження технічного носію, на якому зафіксовано судове провадження.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Зазначені порушення, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження є істотними. Ці порушення, безперечно, ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Доводи апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_5 підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду міста Севастополя від 21 листопада 2013 року відносно ОСОБА_4 - скасувати.
Призначити новий розгляд у Ленінському районному суді міста Севастополя кримінального провадження відносно ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 358 ч. 4 КК України.
Головуючий, судді - підписи
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
міста Севастополя В.В.Батрак