ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
12 декабря 2006 года. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Автономной Республики Крым в составе: председательствующего - Топчий В.Н.
судей - Шаповаловой О.А.
- Мельник Т.А.
с участием прокурора - Мартыненко В.И.
осужденного - ОСОБА_1
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Симферополе уголовное дело по апелляциям следователя прокуратуры Ковени И.А. и государственного обвинителя Мартыненко В.И. на частное постановление и приговор Центрального районного суда г. Симферополя АР Крым от 10 октября 2006 года, которым
ОСОБА_1, уроженец и житель г. Симферополя, гражданин Украины, ранее не судимый,
осужден по ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 УК Украины к трем годам ограничения свободы.
На основании ст. ст. 75, 76 УК Украины освобожден от отбывания наказания с испытанием с испытательным сроком на 2 года, на осужденного возложены обязанности: не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно-исполнительной системы, сообщать об изменении места жительства и работы, периодически являться для регистрации в органы уголовно-исполнительной системы.
Взыскано с ОСОБА_1 за производство экспертиз: в пользу НИЭКЦ при ГУ МВД Украины в АР Крым - 998 грн. 80 коп., в пользу Киевского научно-исследовательского института судебных экспертиз МЮ Украины - 2507 грн.
Решен вопрос с вещественными доказательствами.
ОСОБА_2, уроженец г. Самарканда Узбекистана, гражданин Украины, работающий ІНФОРМАЦІЯ_1, ранее не судимый, оправдан по ч. 2 ст. 368 УК Украины за недоказанностью его участия в совершении инкриминируемого преступного деяния.
ОСОБА_2 и ОСОБА_1. было предъявлено обвинение в получении взятки
служебным лицом, занимающим ответственное положение по предварительному сговору
группой лиц, сопряженное с вымогательством при следующих обстоятельствах.
Дело № 11- 2076 Председательствующий в 1 инстанции - Михайлов В.Е.
Категория ст. 368 ч. 2 УК Украины Докладчик - Топчий В.Н.
ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 УК Украины
ОСОБА_2., работая в должности ІНФОРМАЦІЯ_1, являясь служебным лицом, занимающим ответственное положение, выполняющим организационно-распорядительные обязанности, с использованием предоставленной ему власти и служебного положения, по предварительному сговору с ОСОБА_1., ІНФОРМАЦІЯ_2, являющимся служебным лицом, занимающим ответственное положение, выполняющим организационно-распорядительные обязанности, и использованием предоставленной ему власти и служебного положения, в период времени с 09.03.2005 года по 10.03.2005 года вымогали взятку в сумме 4 000 долларов США /21 190 грн. по курсу НБУ Украины/ у ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_3. за непривлечение его к административной ответственности по результатам проводимой проверки, в ходе которой выявлено, что ЧП «Скарлет» не имело разрешения Симферопольского горисполкома на размещение игровых автоматов в арендуемом помещении по адресуАДРЕСА_1.
В случае невыполнения их требований в даче взятки угрожали конфискацией игровых автоматов, находящихся в помещении, что не предусмотрено законодательством за данное нарушение, вынуждая его дать взятку, с целью предотвращения вредных последствий для своих законных прав и интересов по владению и пользованию имуществом.
10 марта 2005 года, примерно в 17- 00, возле здания ГНИ в г. Симферополе, расположенного в доме АДРЕСА_2, при получении от ОСОБА_3. части взятки в сумме 1000 долларов США /5297 грн. 50 коп. по курсу НБУ Украины/ ОСОБА_2. и ОСОБА_1. были задержаны с поличным /т.4 л.д. 121-124/.
Приговором суда ОСОБА_2. по ч. 2 ст. 368 УК Украины оправдан за недоказанностью его участия в совершении инкриминируемого преступного деяния, по следующим основаниям.
Суд указал на отсутствие достоверных данных относительно совершения ОСОБА_2 каких-либо действий в рамках его должностных полномочий, направленных на «оказание помощи» ОСОБА_3. Во время проведения проверки 09 марта 2005 года он приехал в зал игровых автоматов по указанию своего непосредственного начальникаОСОБА_4., проверил ход проверки, дал соответствующие указания, после чего уехал. Нахождение материалов проверки в его рабочем кабинете НОМЕР_1 УНМ ГНА в АР Крым, указал суд, не может достоверно свидетельствовать о его участии в инкриминируемом преступлении, так как проверку проводили сотрудники его отдела и материалы находились непосредственно в отделе. Отсутствуют достоверные данные относительно использованияОСОБА_2 своего служебного положения для «помощи» ОСОБА_3.
Действия ОСОБА_1 переквалифицированы с ч. 2 ст. 368 УК Украины на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 УК Украины, то есть - покушение на завладение чужим имуществом путем обмана и злоупотреблением доверием.
Суд сослался на то, что должностные обязанности ОСОБА_1 не позволяли совершить ему в рамках этих обязанностей какие-либо действия, направленные на избежание ОСОБА_3 привлечения к административной ответственности, то есть исполнить неправомерное желание потерпевшего. У него отсутствовала какая-либо возможность повлиять на принятие соответствующего решения уполномоченными лицами, так как он являлся работником ГНИ в г. Симферополе, а проверка проводилась сотрудниками УНМ ГНА в АР Крым. ОСОБА_1. выразил желание «помочь» ОСОБА_3. именно из-за наличия между ним иОСОБА_2 дружественных личных отношений.
Органом досудебного следствия не представлены какие-либо объективные доказательства наличия между ОСОБА_1. иОСОБА_2 соглашения о совместном совершении преступления.
Судом указано, что в ходе проведения проверки соблюдения законодательства в зале игровых автоматов, расположенного в АДРЕСА_3, было выявлено получение денежных средств от клиентов и работа игровых автоматов. На момент проведения проверки в зале отсутствовали какие-либо разрешительные документы. ОСОБА_3 сам проявлял инициативу и предлагал сотрудникам налоговой милиции дать взятку.
Суд пришел к выводу, что незаконное желание ОСОБА_3. путем дачи взятки избежать возможного применения к нему государственного принуждения не могут быть расценены как вымогательство взятки со стороны ОСОБА_1 и ОСОБА_2., поэтому квалифицировал действия ОСОБА_1, получившего деньги от потерпевшего, как покушение на мошенничество.
В апелляции государственный обвинитель Мартыненко В. И. просит приговор в отношении ОСОБА_1 и ОСОБА_2., а также частное постановление отменить и постановить свой приговор. Апеллянт ссыпается на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор постановлен с грубыми нарушениями уголовно-процессуального и уголовного права, частное постановление, как незаконное и вынесенное с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.
Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего апелляции, просившего отменить приговор и частное постановление, а дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд из-за неявки оправданного ОСОБА_2.; заслушав осужденного ОСОБА_1., просившего приговор оставить без изменений, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей полагает, что она подлежит частичному удовлетворению.
Доводы апелляции о том, что суд допустил непоследовательность в отношении оценки достоверности показаний потерпевшего ОСОБА_3, изобличающих ОСОБА_1, и в то же время взял под сомнение показания ОСОБА_3, изобличающие ОСОБА_2, обоснованны и подтверждаются материалами дела (т. 1 л.д. 84-96, т. 2 л.д. 227-229, т. 3 л.д. 95-96, т.4 л.д. 11 -18, т. 4 л.д. 226, т. 1 л.д. 98-105,227-228).
Вместе с тем, суд не дал оценки показаниям ОСОБА_1 и ОСОБА_2, в которых имеются существенные противоречия и непоследовательность /т. 1 л.д. 10-19, 98-105, 227-228, т. 5 л.д. 2-11/.
Нельзя согласиться и с выводами суда, что для ОСОБА_3 административная ответственность по ст. 164 КУоАП наступает при отсутствии в зале игровых автоматов каких-либо разрешительных документов, и в том числе, свидетельства о государственной регистрации ЧП «Скарлет». Между тем, согласно ст. 164 КУоАП ответственность наступает за занятие предпринимательской деятельностью без государственной регистрации или занятие хозяйственной деятельностью без лицензии, если ее получение предусмотрено законом, то есть законом предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без получения необходимых документов в установленном законом порядке.
Суд не дал оценки доводам прокурора, что необходимый пакет документов для осуществления предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса ЧП «Скарлет» имело, а потерпевший ОСОБА_3 в данном предприятии работал заместителем директора (т. 1 л.д. 66-83).
Вывод суда о том, что на момент проверки у сотрудников налоговой милиции по объективным причинам не было возможности достоверно установить принадлежность игровых автоматов, установить личность как ОСОБА_3., так и других лиц, противоречит материалам дела. Согласно протоколу осмотра, проведенного в служебном кабинете ОСОБА_2., на его рабочем столе обнаружены и изъяты ксерокопии всех документов, касающихся ЧП «Скарлет» и открытия зала игровых автоматов по АДРЕСА_4. (т. 1 л.д. 44).
Суд не дал оценки противоречиям в показаниях свидетелей ОСОБА_4 (т.1 л.д. 171) и ОСОБА_5(т. 1 л.д. 168-169) о времени поступления в УНМ информации о работе зала игровых автоматов по АДРЕСА_4 и показаниях свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_7 и потерпевшего ОСОБА_3 о том, что зал игровых автоматов по данному адресу стал функционировать значительно позже поступления такой информации в УНМ.
Односторонность судебного следствия и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, что повлияло на решение вопроса о виновности осужденного и невиновности оправданного, на правильность применения уголовного закона, являются основанием для отмены приговора.
Однако постановить свой приговор апелляционный суд не может по следующим основаниям.
Обвинение ОСОБА_2 и ОСОБА_1 по ст. 368 ч. 2 УК Украины предъявлено без учета требований закона, что субъектом данного преступления являются лишь должностные лица, а не служебные лица, занимающие ответственное положение, как указано в постановлении о предъявлении обвинения.
Обвинение ОСОБА_2 и ОСОБА_1 предъявлено без учета разъяснений, изложенных в п. п. 9,11, 18 постановлении Пленума Верховного Суда Украины от 26 апреля 2002 года №5 «О судебной практике по делам о взяточничестве».
Не соблюдены в ходе досудебного следствия и требования ст. 26 УПК Украины.
27 июля 2005 года выделены в отдельное производство материалы в отношении сотрудников налоговой милиции ОСОБА_4, ОСОБА_8. и ОСОБА_9. для дополнительной проверки / т. 3 л.д. 157-159/, что отрицательно сказалось на всесторонности, полноте и объективности исследования и разрешения дела.
В соответствии с п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 374 УПК Украины приговор подлежит отмене с возвращением дела для дополнительного расследования, в ходе которого необходимо устранить вышеуказанные нарушения требований закона.
В связи с отменой приговора из-за существенных нарушений требований УПК Украины подлежит отмене и частное постановление.
Руководствуясь ст. ст. 362, 365-369, 374 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Автономной Республики Крым
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции, прокурора принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции Мартыненко В. И., и следователя И.А.Ковени удовлетворить частично.
Приговор Центрального районного суда г. Симферополя АР Крым от 10 октября 2006 года в отношении осужденного ОСОБА_1 и оправданного ОСОБА_2 и частное постановление этого же суда от 10 октября 2006 года отменить с возвращением дела для дополнительного расследования.
Дело направить прокурору через суд, который постановил приговор.
Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежней - подписку о невыезде, ОСОБА_2 избрать меру пресечения в виде подписки о невыезде.