КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 30.10.2007                                                                                           № 8/55

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:          Губенко Н.М.

 суддів:            Ропій  Л.М.

 при секретарі:            

 За участю представників:

 від позивача - БураковськийД.Р. – юрисконсульт, дов. №700 від 01.10.2006;

 від відповідача - Євстіфєєв Ю.В. – юрисконсульт, дов. б/н від 27.08.2007,

від третьої особи1 - Михайлова В.В. – гол. спеціаліст-юрист, дов. № 05/ю від 16.10.2007,

від третьої особи2 - Душенко Б.М. – юрисконсульт, дов. № 148-2094 від 28.09.2007,

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкрите акціонерне товариство акціонерна компанія "Київреконструкція"

 на рішення Господарського суду м.Києва від 11.05.2006

 у справі № 8/55  

 за позовом                               Комунальне підприємство "Підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління"

 до                                                   Відкрите акціонерне товариство акціонерна компанія "Київреконструкція"

 треті особи           Головне управління комунального і готельного господарства та туризму Київської міської державної адміністрації

          Київське комунальне об"єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд"

                       

 про                                                  стягнення 122657,90 грн.

 На підставі ст. 69 ГПК України 22.08.2006 Головою Київського апеляційного господарського суду строк розгляду справи № 8/55 продовжено на один місяць, а 05.09.2006 представником відповідача в засіданні суду була подана заява, погоджена з представником позивача, про продовження строку розгляду справи.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 22.08.2006, 05.09.2006, 26.09.2006, 24.10.2006 у справі № 8/55 розгляд справи відкладався на 05.09.2006, 26.09.2006, 24.10.2006, 02.11.2006.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2006 у справі № 8/55 апеляційне провадження у справі зупинене, а ухвалою від 12.09.2007 поновлене.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України 02.10.2007, 16.10.2007 розгляд справи відкладався на 16.10.2007, 30.10.2007.

ВСТАНОВИВ:

 Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.05.2006 у справі №8/55 позов задоволено повністю, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 122 657,90 грн. основного боргу, 1 226,58 грн. держмита, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення мотивоване тим, що в матеріалах справи знаходяться акти, підписані сторонами, які підтверджують приймання виконаних підрядних робіт за субпідрядними договорами № 3 від 20.01.2003 та № 15 від 06.04.2003, довідки про вартість виконаних підрядних робіт, що свідчить про повне виконання обов’язків позивачем та прийняття відповідачем виконаних робіт без претензій і зауважень, що є підставою для проведення розрахунків; позивач посилається на те, що відповідач перерахував на розрахунковий рахунок позивача 1 848 216,79 грн. на придбання матеріалів та за виконані роботи згідно з договорами № 3 та № 15; крім того, позивач зазначає, що ним отримано від відповідача матеріалів на суму 405 877,71 грн., що підтверджується накладними, які знаходяться в матеріалах справи; умовами договорів передбачено, що за послуги відповідача, що надаються позивачу за цими договорами, останній проводить відрахування відповідачу в розмірі 2% від вартості виконаних робіт; позивач наголошує на тому, що відрахував 2% вартості виконаних ним робіт за послуги генпідряду в сумі 48 504 грн.; на день подання позовної заяви заборгованість відповідача перед позивачем не погашена і становить 122 657,90 грн.; відповідач не надав суду доказів звернення до замовників, а саме: до Головного управління комунального і готельного господарства та туризму Київської міської державної адміністрації та Комунального об’єднання „Київзеленбуд” з проханням розрахуватися; відсутність у відповідача необхідних коштів не звільняє його від обов’язку по оплаті виконаних позивачем робіт; з акту контрольного обміру № 09/105-43 від 30.01.2004 вбачається, що контрольний обмір проводився за відсутності представників позивача, який не був повідомлений про це належним чином; матеріалами справи, підтверджена правомірність заявлених позовних вимог, а відповідачем не доведено протилежне.

В апеляційній скарзі відповідач просить рішення Господарського суду міста Києва від 11.05.2006 у справі № 8/55 скасувати повністю з підстав неповного з’ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Заявник стверджує, що судом першої інстанції були порушені положення розпорядження Київської міської державної адміністрації від 19.11.2003 № 2171 „Про затвердження Положення про порядок проведення контрольних обмірів на об’єктах будівництва, капітального ремонту (ремонту), реставрації” (далі – Положення № 2171).

Відповідач зазначає, що згідно з актом контрольного обміру від 30.01.2004 Київдержекспертизою було встановлено завищення вартості будівельно-монтажних робіт, що виконувалися позивачем на об’єкті „Реконструкція парку Хрещатий”, на загальну суму 155 550 грн.

Заявник стверджує, що згідно з п. 3 ст. 6 ЦК України Положення № 2171 є нормативно-правовим актом, обов’язковим до виконання сторонами.

Заявник вказує, що оскільки позивач є субпідрядником, то відповідно до Положення № 2171 не може бути учасником контрольного обміру.

Відповідач стверджує, що відповідно до ст. 213 ЦК України Київдержекспертиза повинна була надати тлумачення акту контрольного обміру від 31.01.2004 як правочину у розумінні ст. 202 ЦК України.

В додатковому письмовому поясненні від 30.10.2007 відповідач вказує, що оскільки перша третя особа має заборгованість перед відповідачем в сумі 506 405,78 грн. за виконані роботи, то відповідач згідно з п.п. 2.7 договорів №№ 3, 15 не може погасити заборгованість перед позивачем; у зв’язку з тим, що заборгованість відповідача перед позивачем становить 122 657,90 грн., а сума завищення виконаних позивачем робіт складає 155 550,00 грн., є заборгованість позивача перед відповідачем у розмірі 32 892,10 грн.

Позивач письмовий відзив на апеляційну скаргу не надав, що відповідно до ст. 96 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

Розглянувши апеляційну скаргу і письмове пояснення відповідача, перевіривши матеріали справи, заслухавши представників сторін і третіх осіб, колегія суддів встановила наступне.

Позивачем до Господарського суду міста Києва подана позовна заява про стягнення з відповідача 122 657,90 грн. основного боргу та судових витрат.

Згідно з субпідрядним договором № 3 від 20.01.2003 відповідач, за договором генпідрядник, доручає, а позивач, за договором субпідрядник, бере на себе зобов’язання виконати будівельно-монтажні роботи на об’єкті: „Реконструкція існуючих споруд водопостачання у парку „Хрещатий” під експозиційно-навчальні приміщення водно-інформаційного центру з підприємством громадського харчування у Печерському районі м. Києва у відповідності з проектно-кошторисною документацією – під’їзна дорога з підпірною стінкою, проїзди та майданчики.

Відповідно до п. 1.1 субпідрядного договору № 15 від 06.04.2003 відповідач, за договором генпідрядник, доручає, а позивач, за договором субпідрядник, бере на себе зобов’язання виконати будівельно-монтажні роботи на об’єкті: „Реконструкція парку „Хрещатий” в Печерському районі м. Києва (1 черга) згідно з проектно-кошторисною документацією – проїзди, доріжки та майданчики.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема довідок про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3 за лютий, квітень, травень, червень 2003 р., актів приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в за лютий, квітень, травень, червень 2003 р. (а.с. 10 - 30), позивачем були виконані роботи на загальну суму 2 425 256,40 грн.

Пунктами 2.1, 2.4, 2.5, 2.7 договорів №№ 3, 15 передбачено, що вартість робіт – згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією; розрахунок з позивачем проводиться щомісячно, згідно з Тимчасовим положенням про проведення розрахунків за виконані роботи в капітальному будівництві протягом 7 календарних днів з дати підписання актів приймання виконаних робіт по формах №№ КБ-2в, КБ-3 за звітній місяць, при умові отримання коштів від замовника, але не більше, ніж 95% від вартості фактично виконаних робіт; за послуги відповідача, що надаються позивачу за цим договором, останній проводить відрахування відповідачу в розмірі 2% від вартості виконаних робіт; кінцевий розрахунок з позивачем в розмірі 10% від загальної вартості робіт проводиться, при умові отримання коштів від замовника, протягом 12 календарних днів з дати підписання акту державної приймальної комісії.

Відповідачем та третьою особою 1 на виконання ухвал суду апеляційної інстанції від 22.08.2006 та 05.09.2006 надані копії акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінчених реконструкцією Маріїнського парку, міського саду та парку „Хрещатий” від 15.08.2003, затвердженого розпорядженням голови Печерської районної у м. Києві державної адміністрації від 11.02.2004 № 90, та акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта водно-інформаційний центр з бюветним комплексом артезіанського водопостачання у Хрещатому парку Печерського району міста Києва від 21.08.2003, затвердженого розпорядженням Печерської районної у м. Києві державної адміністрації від 17.02.2004 № 119, якими прийняті в експлуатацію вказані в них об’єкти.

Питання щодо існування чи відсутності заборгованості третіх осіб перед відповідачем виходить за межі предмету спору у даній справі та досліджуватися судом в даному провадженні не може, в той же час відповідачем не надано судові рішення, які б встановлювали факти про існування чи відсутність заборгованості третіх осіб перед відповідачем.

Відповідно до п. 4 Прикінцевих положень ГК України та п. 4 Прикінцевих та перехідних положень ЦК України ГК та ЦК України застосовуються до відносин, які виникли після набрання чинності їх положеннями, а до відносин, що виникли до набрання чинності відповідними положеннями ГК та ЦК України, зазначені положення застосовуються щодо тих прав і обов'язків, які продовжують існувати або виникли після набрання чинності цими положеннями.

Згідно зі ст.ст. 161, 162 ЦК Української РСР зобов’язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок – відповідно до вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов’язання і одностороння зміна умов договору не допускається, за винятком випадків, передбачених законом.

Статтями 332, 342 ЦК Української РСР встановлено, що за договором підряду підрядчик зобов'язується виконати на свій риск певну роботу за завданням замовника з його або своїх матеріалів, а замовник зобов'язується прийняти й оплатити виконану роботу; замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядчиком відповідно до договору, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від договору або інших недоліків заявити про них підрядчикові без зволікання.

Положеннями ч. 2 ст. 317, ч. 5 ст. 321 ГК України передбачено, що загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом; якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Частиною 1 ст. 837, ч. 2 ст. 838 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу; генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку; замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно зі ст.ст. 526, 629 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідачем було сплачено позивачу 1 848 216,79 грн., що підтверджується витягами з особового рахунку позивача (а.с. 31-43), та передано матеріалів на загальну суму 405 877,71 грн., що підтверджується накладними (а.с. 44-57).

Крім того, за послуги відповідача відповідно до пунктів 2.5 договорів №№ 3, 15 позивачем відраховано 2% від вартості виконаних робіт, що складає 48 504,00 грн.

Отже, сума основного боргу складає 122 657,90 грн.

Відповідачем у відзиві на позовну заяву заперечується вимога позивача про стягнення боргу, виходячи з того, що в акті контрольного обміру від 30.01.2004, складеного Київською міською службою української державної інвестиційної експертизи „Київдержекспертиза”, встановлено завищення вартості будівельно-монтажних робіт, які виконувалися позивачем, на загальну суму 155 550 грн.

Апеляційний господарський суд не може погодитися із вказаним висновком відповідача, враховуючи наступне.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості

Як вбачається з довідок про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3, актів приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в, що знаходяться в матеріалах справи, позивачем було погоджено із відповідачем ціну виконаних позивачем робіт, а, виходячи з того, що ані законом, ані договором не передбачено можливості зміни вартості виконаних робіт на підставі акту контрольного обміру, на який посилається відповідач, та статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обґрунтованість та задоволення позовних вимог.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2006 у справі № 8/55 було призначено судову експертизу, на вирішення якої були поставлені питання про фактично виконані позивачем обсяги робіт, наявність чи відсутність завищення вартості виконаних підрядних робіт, наявність чи відсутність завищення витрат, пов’язаних з виконанням підрядних робіт, також ухвалою було зобов’язано позивача та відповідача надати експерту всі матеріали, необхідні для проведення судової експертизи.

Київським апеляційним господарським судом у зв’язку із клопотанням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, що надійшло в листі № 11840 від 16.06.2007, були надіслані сторонам листи №№ 02-11/1040, 02-11/1041 від 26.06.2007 про надання Київському науково-дослідному інституту судових експертиз актів на приховані роботи, що виконувались згідно з договорами № 3 від 20.01.2003 та № 15 від 06.04.2003, і кошторисної документації до договорів № 3 від 20.01.2003 та № 15 від 06.04.2003.

09.07.2007 від позивача надійшов лист № 499 від 02.07.2007, в якому зазначено про неможливість надання Київському науково-дослідному інституту судових експертиз актів на приховані роботи, що виконувались згідно з договорами № 3 від 20.01.2003 та № 15 від 06.04.2003, і кошторисної документації до договорів № 3 від 20.01.2003 та № 15 від 06.04.2003 у зв’язку з тим, що вказана документація та акти в повному обсязі були передані відповідачу.

Відповідачем витребувана документація та акти надані не були, у зв’язку з чим від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до апеляційного господарського суду надійшло повідомлення № 11840 від 20.07.2007 про неможливість дачі висновку судової експертизи відповідно до ст. 31 ГПК України.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 12.09.2007 та 02.10.2007 зобов’язано позивача, відповідача та третіх осіб надати оригінали актів на приховані роботи, що виконувались згідно з договорами № 3 від 20.01.2003 та № 15 від 06.04.2003 і кошторисну документацію до договорів № 3 від 20.01.2003 та № 15 від 06.04.2003, однак вимоги суду учасниками судового процесу не були виконані.

Отже з матеріалів справи не вбачається та відповідачем не доведено наявності завищення виконаних позивачем робіт і їх вартості та інших обставин, що вказують на безпідставність позовних вимог.

Апеляційний господарський суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 4 ГПК України господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, Закону України "Про господарські суди", цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України.

Отже розпорядження Київської міської державної адміністрації від 19.11.2003 № 2171, яким затверджено Положення про порядок проведення контрольних обмірів на об’єктах будівництва, капітального ремонту (ремонту), реставрації та саме Положення не можуть застосовуватися у тому випадку, коли вони суперечать нормам Господарського та Цивільного кодексу України.

Як вже зазначалося, акт контрольного обміру не може бути підставою для односторонньої зміни умов договору та обставиною, яка звільняє відповідача від виконання договірного зобов’язання.

Посилання відповідача на норму п. 3 ст. 6 ЦК України є безпідставним, адже відповідач наполягає на застосуванні висновків акту контрольного обміру від 30.01.2004 Київдержекспертизи, однак акти обміру Київдержекспертизи не є актом цивільного законодавства, про які йдеться у п. 3 ст. 6 ЦК України.

Оскільки зміст акту контрольного обміру від 30.01.2004 не потребує тлумачення, підстави для його витребування відсутні.

Згідно з ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін); зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Як вже зазначалось, акти державної приймальної комісії підписані 15.08.2003 та 21.08.2003, отже відповідно до умов п.п. 2.7 договорів №№ 3, 15 на час пред’явлення позивачем позову у відповідача було зобов’язання здійснити кінцевий розрахунок з позивачем.

Оскільки передбачена умовами п.п. 2.7 договорів № 3 від 20.01.2003, № 15 від 06.04.2003 така подія, як отримання коштів від замовника, не є такою, яка неминуче має настати, то немає підстав пов’язувати настання строку оплати робіт зі здійсненням розрахунків замовника із відповідачем.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

 1. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.05.2006 у справі №8/55 залишити без змін, скаргу без задоволення.

2. Справу № 8/55 повернути до Господарського суду міста Києва.

 Головуючий суддя                                                                      

 Судді                                                                                          Ропій  Л.М.