АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
№11 - кп/796/270/2014 Головуючий першої інстанції - Ястребов Д.О.
Категорія: ч.4 ст. 185 КК України Доповідач - Кепкал Л.І.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 квітня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
судді-доповідача Кепкал Л.І.
суддів Мороза І.М., Васильєвої М.А.,
при секретарі Кацідим В.О.
за участю учасників провадження:
прокурора Отроша В.М.,
захисника ОСОБА_1
обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5
представника потерпілого-
цивільного позивача ОСОБА_6,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 12012000100000050 за апеляційною скаргою представника потерпілого - цивільного позивача ТОВ «Тарас Бульба» - ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 грудня 2013 року, відносно обвинувачених
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, українця, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Києва, громадянина України, українця, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3, проживає за адресою: АДРЕСА_4, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а :
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 грудня 2013 рокуОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді 5-ти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки. На підставі ст. 76 України зобов'язано ОСОБА_5 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Цим же вироком суду визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і ОСОБА_4 і йому призначене покарання у виді 5-ти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки. На підставі ст. 76 України зобов'язано ОСОБА_4 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Постановлено стягнути з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 солідарно на користь ТОВ «Тарас Бульба» 138 768 грн. 27 коп. майнової шкоди.
Питання про речові докази судом вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинили кримінальне правопорушення за наступних обставин.
08 вересня 2012 року, приблизно о 21 годині 45 хвилин, знаходячись в АДРЕСА_1, ОСОБА_5, який працював кладовщиком в ресторані «Корчма «Тарас Бульба», який розташований по вул. Пушкінська, 2-4/7 в м, Києві та ОСОБА_4, вступили у злочинну змову, направлену на таємне викрадення грошових коштів, які знаходились в сейфі ресторану «Корчма «Тарас Бульба», та належали ТОВ «Тарас Бульба». З метою досягнення своєї мети, ОСОБА_5 спільно із ОСОБА_4, розробили злочинний план, відповідно до якого ОСОБА_5 будучи обізнаним з розпорядком роботи ресторану «Корчма «Тарас Бульба», місцем знаходженням ключа від підсобного приміщення та місцем знаходження сейфу, в якому зберігались гроші, повинен був разом з ОСОБА_4, проникнути до приміщення ресторану, звідки таємно викрасти сейф з грошовими коштами та непомітно для охоронця ресторану, винести його на вулицю.
09 вересня 2012 року, діючи відповідно до заздалегідь розробленого злочинного плану, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, приблизно о 02 годині 30 хвилин, прибули до скверу, що на вул. Прорізна в м. Києві, напроти ресторану та стали чекати поки працівники ресторану закінчать свою роботу. Після чого, приблизно о 02 годині 35 хвилин, дочекавшись поки працівники покинуть приміщення ресторану, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, зайшли у внутрішній двір ресторану, де ОСОБА_5, за допомогою наявного ключа відчинив вхідні двері чорного входу ресторану. Після чого, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_4, непомітно для охоронця ресторану, проникли до приміщення ресторану де ОСОБА_5, за допомогою ключа, який він взяв з коробки, яка знаходилась на коридорі, відчинив вхідні двері до підсобного приміщення де знаходився кабінет бухгалтера. Де ОСОБА_5 діючи у групі з ОСОБА_4, наявним ножем пошкодили гіпсокортон та таким чином таємно викрали, прикріплений до стіни металевий сейф, який матеріальної цінності не представляє та в якому знаходились:
- гроші в сумі 166 349 гривень 37 копійок;
- бухгалтерська документація, яка матеріально цінності не представляє.
Після чого, ОСОБА_5та ОСОБА_4, не помітно для охоронця покинули приміщення ТОВ «Тарас Бульба», розпорядившись викраденим на власний розсуд.
В поданій апеляційній скарзі представник потерпілого - цивільного позивача ТОВ «Тарас Бульба» - ОСОБА_7, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинувачених, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м'якості та неправильне застосування судом кримінального закону, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 грудня 2013 року скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити покарання кожному у виді 6 років позбавлення волі.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно визнав обом обвинуваченим пом'якшуючою обставиною часткове відшкодування шкоди ними під час судового розгляду, оскільки закон визначає пом'якшуючу покарання обставину - повне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, а не часткове відшкодування шкоди. Більш того, обвинувачені весь час перебували на підписці про невиїзд, і майнову шкоду відшкодували в мінімальних межах, що на думку апелянта свідчить лише про те, що вони хотіли таким чином пом»якшити собі покарання, і не мали на меті відшкодування спричиненої шкоди. А тому призначене обом обвинуваченим покарання, на думку апелянта за своєю м»якістю не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та їх особам.
Також, апелянт вважає, що рішення суду про звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України належним чином не мотивоване і підстав для звільнення обвинувачених від відбування покарання у суду не було.
Окрім зазначеного, представник потерпілого в апеляційній скарзі послалась на порушення прав потерпілого, зокрема, несвоєчасне повідомлення про день та час розгляду справи, що унеможливило представника потерпілого брати участь в судових засіданнях та виступити в судових дебатах.
Заслухавши суддю - доповідача; пояснення представника потерпілого - цивільного позивача - ОСОБА_6, котра апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити; пояснення прокурора, який апеляційну скаргу підтримав частково та вважав, що обвинувачених необгрунтовано звільнено від відбування покарання, тому в цій частині просив задовольнити апеляційну скаргу; пояснення захисника та обвинувачених, котрі заперечили проти апеляційної скарги та просили в її задоволенні відмовити, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку в тому числі в частині призначеного покарання; провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряється.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 185 КК України представником потерпілого не оскаржується в поданій апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряється також.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги, то слід зазначити наступне.
В матеріалах кримінального провадження наявна заява представника потерпілого про розгляд кримінального провадження за відсутності представника потерпілого, котра зареєстрована в суді, згідно штемпеля, - 19.11.2013 р.
Проте, як вбачається з журналу судового засідання, представник потерпілого приймала участь у подальших судових засіданнях і будь - яких інших заяв про розгляд провадження у її відсутність від неї не надходило і вона належним чином повідомлялась про дату, час і місце судового засідання.
Останнє повідомлення представника потерпілого відбулось 04.12.2013 р. про судове засідання на 11.12.2013 р. Однак, 11.12.2013 р. розгляд кримінального провадження не відбувся в зв»язку з перебуванням судді в нарадчій кімнаті по іншій кримінальній справі, і наступне судове засідання було призначено на 13.12.2013 р., про що представник потерпілого повідомлений не був.
13.12.2013 р. судове засідання відбулось за відсутності представника потерпілого. В цьому судовому засіданні прокурором було змінено обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_4. В матеріалах справи наявний лист про направлення представнику потерпілого змін до обвинувального акту, проте, будь - яких належних даних про отримання цієї копії, роз»яснення представнику потерпілого його право підтримати обвинувачення у раніше пред»явленому обсязі, як і будь - яких даних про повідомлення представника потерпілого про дату, час і місце наступного судового засідання матеріали кримінального провадження не містять.
З журналу судового засідання за 25.12.2013 р. вбачається, що закінчення з»ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірку їх доказами, судові дебати та останнє слово обвинувачених відбулося за відсутності представника потерпілого, не повідомленого належним чином про дане судове засідання.
З огляду на викладене, доводи, викладені в апеляційній скарзі представника потерпілого про порушення прав потерпілого в суді першої інстанції є обґрунтованими, дане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, і є безумовною підставою, у відповідності до п. 5 ч. 2 ст. 412, ч. 1 ст. 415 КПК України для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, з обвинувального акту та подальших змін до обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 обвинувачувались в тому, що таємно викрали чуже майно (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з приникненням в приміщення, вчинене у великих розмірах, тобто вчинили злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України.
Суд, ухвалюючи вирок, кваліфікував дії ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах. З наведеного вбачається, що суд першої інстанції не зазначив таку кваліфікуючу ознаку, як проникнення у приміщення, та не навів обгрунтування такого виключення.
Таким чином, апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.
Оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання в тому числі й щодо покарання, то доводи апеляційної скарги представника потерпілого з приводу м»якості призначеного обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_4 покарання та необґрунтованості звільнення їх від відбування призначеного покарання підлягають перевірці під час нового розгляду.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 416, 417, 418 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу представника потерпілого - цивільного позивача ТОВ «Тарас Бульба» ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 грудня 2013 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - скасувати, призначивши новий розгляд в тому ж суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підписку про невиїзд - залишити без змін.
Судді:
__________ _____________ _____________
Кепкал Л.І. Мороз І.М. Васильєва М.А.