АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді Кепкал Л.І.,
суддів Верховець Т.М., Ковальської В.В.,
прокурора Глиняний С.В.,
захисника ОСОБА_1,
обвинуваченого ОСОБА_2,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року кримінальна справа по обвинуваченню
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Н.Прокопівка Токмацького району Запорізькоїобласті, українця, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, не працюючого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України - повернуто прокурору Шевченківського району м. Києва для проведення додаткового розслідування.
Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, працюючи на посаді начальника слідчого відділення ПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником влади, працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання полковник податкової міліції, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, із використанням влади і службового становища, всупереч інтересам служби, 31 травня 2008 року одержав від ОСОБА_3 хабар в сумі 6 500 доларів США, за направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 208 КК України, до суду для вирішення питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності у зв'язку з закінченням строків давності.
Як вбачається з обвинувачення, наказом № 158-0 від 28.02.200-8 р. голови ДПА у м. Києві, полковник податкової міліції ОСОБА_2 призначений на посаду начальника слідчого відділення ПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва, при цьому, згідно наказу Голови ДПА України № 326 від 02.07.2003 року «Про слідчі підрозділи податкової міліції органів державної податкової служби», керівники слідчих відділень зобов'язані: особисто узгоджувати взаємодію членів слідчо-оперативних груп; брати безпосередню участь у допитах обвинувачених (підозрюваних) при вирішенні питань про порушення клопотання перед заступником Генерального прокурора і Генеральним прокурором України про продовження строків слідства, тримання обвинувачених під вартою, закриття справи за відсутністю складу злочину, а також при виконанні інших важливих слідчих дій; особисто розглядати матеріали, що надійшли з органу дізнання і давати оцінку зібраним у них відомостям при вирішенні питання про порушення кримінальної справи, при необхідності вивчати матеріали протокольної форми підготовки перед направленням їх до суду; вивчати всі кримінальні справи, в яких порушуються клопотання про продовження процесуальних строків, заарештовуються обвинувачені (підозрювані), і давати письмові вказівки щодо подальшого розслідування; вирішувати питання про створення слідчо-оперативних груп для розслідування кримінальних справ по складних продовжуваних, багатоепізодних злочинах, проявах організованої злочинності та забезпечувати їх роботу згідно з узгоджуваними планами. Регулярно перевіряти фактичне виконання запланованих слідчих дій і оперативно - розшукових заходів, в межах своєї компетенції; виявляти і вживати рішучі заходи щодо безпідставного порушення, зупинення та закриття кримінальних справ, порушень законності при затриманнях, арештах та притягненні осіб до кримінальної відповідальності. Перевіряти кримінальні справи , по яких досудове слідство зупинено. Вживати заходи щодо закінчення їх розслідування; негайно інформувати слідче управління про факти порушень законності при затриманнях, арешті і притягненні осіб до кримінальної відповідальності, проведення по них службових перевірок, вжиття до винних заходів впливу; постійно контролювати хід розслідування у справах, в тому числі прийняття слідчими і органом дізнання законних і обґрунтованих рішень та своєчасне виконання ними слідчих дій; всебічно вивчати матеріали кримінальних справ, по яких закінчено розслідування та перевіряти повноту проведення досудового слідства; своєчасно, об'єктивно та повно надсилати до Слідчого управління (відділу) запитувану та встановлену звітну інформацію; в триденний термін забезпечувати інформування Слідчого управління про порушення , зупинення, закриття, закінчення актуальних кримінальних справ, справ із збитками понад 1 мільйон гривень, справ про злочини, вчинені організованими злочинними групами та забезпечувати своєчасне надходження іншої інформації про хід розслідування справ даної категорії. Тобто, перелік службових обов'язків ОСОБА_2 свідчить про те, що останній є представником влади, тобто особою, яка наділена правом пред'являти вимоги, приймати рішення та застосовувати примусові заходи обов»язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.
Крім того, як зазначено в обвинуваченні, у відповідності до примітки 2 до ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище є особи, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесенні до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорії, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць, тобто ОСОБА_2, займаючи посаду начальника слідчого відділення ПМ ДПІ у Печерському районі міста Києва є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Так, як посилається в обвинуваченні орган досудового слідства, в провадженні слідчого відділення ПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва перебувала кримінальна справа № 56-1827, порушена 08.02.08 року прокуратурою Печерського району м. Києва стосовно ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 208 КК України за фактом незаконного відкриття та використання за межами України валютних рахунків. 20.05.08 року ОСОБА_4 разом зі своїм представником ОСОБА_3, з метою з'ясування стану досудового слідства у кримінальній справі № 56-1827, звернувся до начальника слідчого відділення ПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва ОСОБА_2 В свою чергу, ОСОБА_2, перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 314, що розташований у приміщенні ПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва за адресою: м. Київ вул. Пушкінська, 24-А, попросив ОСОБА_4 вийти з кабінету, залишившись при цьому наодинці з ОСОБА_3 Під час розмови ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_3, що станом на 20.05.08 року кримінальна справа щодо особи, а саме ОСОБА_4, закрита, і в провадженні слідчого відділення ПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва перебуває кримінальна справа, порушена за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 208 КК України. Крім цього, ОСОБА_2 повідомив, що найближчим часом вказану кримінальну справу буде перевіряти прокуратура Печерського району м. Києва і постанова про закриття кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 буде скасована, а досудове слідство по цій справі буде тривати. Після цього ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_3, що ОСОБА_4 вчинив тяжкий злочин, а у зв'язку з тим, що останній часто виїжджає за кордон України, кримінальна справа порушена стосовно нього унеможливить подібні його виїзди, оскільки його постійно будуть викликати до слідчого відділення ПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва для проведення з ним слідчих дій у зазначеній кримінальній справі, що, в свою чергу, унеможливить здійснення ОСОБА_4 своєї професійної діяльності за кордоном. Після цього, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_3, що необхідно вирішувати питання про закриття кримінальної справи у повному обсязі, і запропонував останній закрити цю кримінальну справу у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, на що ОСОБА_3 повідомила, що в діях ОСОБА_4 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст. 208 КК України, і що кримінальна справа стосовно ОСОБА_4 повинна бути закрита у зв'язку з відсутністю в його діях складу вказаного злочину, на що ОСОБА_2 відповів, що йому необхідно порадитись з цього приводу з керівництвом прокуратури Печерського району м. Києва. Після цього, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 домовились про зустріч наступного дня. Наступного дня, тобто 21.05.08 року, ОСОБА_3 на виконання раніше досягнутих домовленостей про зустріч, прийшла до службового кабінету ОСОБА_2, де під час розмови наодинці з ним, останній, маючи злочинний умисел, спрямований на одержання хабара, поєднане з його вимаганням, діючи із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, висунув вимогу ОСОБА_3 про передачу особисто йому хабара у сумі 7 000 доларів США за направлення кримінальної справи № 56-1827 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 208 КК України, до суду не в загальному порядку, тобто з обвинувальним висновком, а із постановою про направлення кримінальної справи до суду для вирішення питання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності. В ході зазначеної бесіди ОСОБА_2, на прохання ОСОБА_3 щодо зменшення суми хабара, погодився та зменшив суму до 6 500 доларів США.
Після цього ОСОБА_3 про таку вимогу ОСОБА_2 розповіла ОСОБА_4, який реально сприймаючи погрози підсудного ОСОБА_2 про постійні виклики до слідчого відділення ПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва для проведення з ним слідчих дій, побоюючись настання шкідливих наслідків щодо своїх прав і законних інтересів, і з метою їх запобігання, а саме, шкідливих наслідків у вигляді неможливості виїзду за кордон України, через те, що стосовно нього порушена кримінальна справа, та через те, що його постійно будуть викликати до слідчого відділення ПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва для проведення з ним слідчих дій у зазначеній кримінальній справі, що в свою чергу, унеможливить здійснення ОСОБА_4 своєї професійної діяльності за кордоном, був вимушений погодитися на зазначену вимогу ОСОБА_2 про передачу йому хабара у вказаній сумі за направлення кримінальної справи № 56-1827 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 208 КК України, до суду не в загальному порядку, тобто з обвинувальним висновком, а із постановою про направлення кримінальної справи до суду для вирішення питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.
Далі, 31.05.08 року, близько 16 години 00 хвилин, на виконання раніше досягнутих домовленостей, ОСОБА_3, перебуваючи у службовому кабінеті № 314 начальника слідчого відділення ПМ ДПІ у Печерському районі міста Києва ОСОБА_2, що розташований за адресою: м. Київ вул. Пушкінська, 24-А, передала, а останній, одержав хабар в сумі 6 500 доларів США, що в перерахунку на національну грошову одиницю, згідно курсу Національного Банку України станом на травень 2008 року, становить 31 538 гривень за виконання дії в інтересах ОСОБА_4, а саме за направлення кримінальної справи № 56-1827 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 208 КК України, до суду не в загальному порядку, тобто з обвинувальним висновком, а із постановою про направлення кримінальної справи до суду для вирішення питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.
У наступному, після одержання хабара в зазначеній сумі, підсудний ОСОБА_2 на виконання раніше досягнутих домовленостей, передав ОСОБА_3 копію постанови про направлення кримінальної справи до суду для вирішення питання про звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, безпосередньо після чого, був затриманий співробітниками СБ України, а під час огляду місця події, у його службовому кабінеті, виявлено та вилучено 6 500 доларів США.
Дії ОСОБА_2 органами досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара, за виконання в інтересах третьої особи дії, з використанням наданої йому влади, поєднане з вимаганням хабара.
Направляючи кримінальну справу для проведення додаткового розслідування суд першої інстанції вказав, що органами досудового слідства допущена неповнота, яка не може бути усунута в судовому засіданні.
Як зазначено в постанові, суд позбавлений можливості в судовому засіданні усунути порушення, пов'язані із незабезпеченням явки свідка ОСОБА_3, а всі заходи, які приймались судом раніше з цього приводу належних результатів не дали, тому справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, де органу досудового слідства необхідно вжити повний комплекс достатніх і дієвих заходів, направлених на встановлення реального місця перебування свідка ОСОБА_3 з метою забезпечення у подальшому її безпосереднього допиту в судовому засіданні.
Не погоджуючись із постановою суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, на додаткове розслідування - скасувати, а дану кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Апелянт вважає, що рішення суду про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування є передчасним, необґрунтованим та винесеним без достатніх підстав, оскільки суд міг вжити заходів, направлених на встановлення місцезнаходження свідка шляхом надання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України (в редакції 1960 р.).
Обвинуваченим ОСОБА_2 подані заперечення на апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в яких обвинувачений просить постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року про повернення кримінальної справи щодо нього, обвинуваченого за ч.2 ст.368 КК України, прокурору Шевченківського району м. Києва для проведення додаткового розслідування - залишити без змін, а подану апеляцію - без задоволення. Одночасно в запереченнях обвинувачений ставить питання про скасування йому запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд та відібрати письмове зобов»язання про явку на виклик слідчого, прокурора або суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника та обвинуваченого ОСОБА_2, які заперечували щодо задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, наведені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Згідно зі ст.281 КПК України ( в редакції 1960р.), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст. 64 КПК України (в редакції 1960р.), при провадженні досудового слідства, поміж іншого, підлягає доказуванню подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а у відповідності до ст. 65 КПК України ( в редакції 1960 року), доказами у кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діянні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, при цьому ці дані встановлюються, окрім іншого, і показаннями свідка.
Натомість, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, органами досудового слідства цих вимог закону не дотримано, у зв'язку з чим суд першої інстанції, розглядаючи справу, повернув справу прокурору для проведення додаткового розслідування.
Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду про повернення справи для проведення додаткового розслідування в зв'язку з необхідністю встановлення реального місцезнаходження свідка ОСОБА_3, яка за своїм процесуально-значущим статусом по суті є ключовим свідком, з метою забезпечення у подальшому її безпосереднього допиту. Адже, неможливість судом здійснити безпосередній допит зазначеного свідка в судовому засідання позбавляє змоги сторін поставити свідку запитання для отримання додаткової інформації, не зазначеної в протоколі її допиту, а також не забезпечує в повній мірі реалізації ОСОБА_2 свого права допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали.
З наведених в постанові суду підстав направлення даної справи на додаткове розслідування вбачається, що на неодноразові виклики свідка ОСОБА_3 в судове засідання, остання в суд першої інстанції не з'явилась. Не відбулась її явка і через неодноразово застосовані у встановленому законом порядку приводи, крім того, залишились безрезультатними і всі вжиті судом заходи щодо встановлення місця перебування вказаного свідка через здійснення судового доручення та перевірки судом даних щодо можливого перебування ОСОБА_3 за кордоном або на території України, що свідчить про неправильність досудового слідства в частині закріплення відповідних відомостей з приводу можливого фактичного перебування вказаного свідка.
Доводи апеляції, про те, що ця неповнота може бути усунута судом першої інстанції, в тому числі і в порядку ст. 315-1 КПК України (в редакції 1960р.) є необґрунтованими, оскільки такі заходи судом застосовувались і як вбачається з матеріалів кримінальної справи, позитивних результатів не дали, більш того, суд, окремою постановою від 25 квітня 2013 року, звернув увагу органів досудового слідства на неналежне виконання судового доручення стосовно свідка ОСОБА_3 (а.с. 66 т. 7) .
Тому, перевіривши наведені в постанові підстави направлення справи на додаткове розслідування, колегія суддів вважає, що органами досудового слідства дійсно допущена неповнота, яку суд першої інстанції позбавлений можливості усунути в судовому засіданні в силу своєї диспозитивності, процесуальних можливостей та покладання зазначеного обов'язку, згідно ст.22 КПК України (в редакції 1960р.), на органи досудового слідства і прокурора.
Виходячи з наведеного, враховуючи норми кримінально-процесуального Кодексу України (1960 року), Конвенції про захист прав і основоположних свобод 1950 року, колегія суддів приходить до висновку про законність і обґрунтованість постанови суду та підстав для її скасування, як про це йдеться в апеляції прокурора - не вбачає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України (1960р.), п.п.11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - залишити без задоволення, а постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року про повернення кримінальної справи щодо ОСОБА_2, обвинуваченого за ч. 2 ст. 368 КК України, прокурору Шевченківського району м. Києва для проведення додаткового розслідування - без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_2 у виді підписки про невиїзд залишити без змін.
Судді:
__________________ __________________ __________________
Кепкал Л.І. Верховець Т.М. Ковальська В.В.