Справа № 434/5406/13к

Провадження № 11кп/782/532/14

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2014 року травня місяця 27 дня

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

Головуючого судді Бас О.Є.

Суддів Руденко Б.Ф. та Шмигельського І.В.

при секретарі Пундор А.О.

з участю прокурора Дербенець К.В.

захисника ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Луганську кримінальне провадження за апеляційними скаргами, поданими старшим прокурором прокуратури Артемівського району м. Луганська Ісмаіловим Е.Н. та захисником обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокатом ОСОБА_1 на вирок Артемівського районного суду м. Луганська від 04 березня 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець м. Луганська, громадянин України, неодружений,

без постійного місця роботи, зареєстрований за постійним місцем

проживання за адресою: АДРЕСА_1,

проживає там же, судимий за вироком Артемівського райсуду

м. Луганська від 28.03.2013 року за ч.1 ст.191 КК України до 2 років

обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від покарання

з іспитовим строком 1 рік. -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України та йому призначено покарання у вигляді трьох років обмеження волі, із застосуванням ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Артемівського райсуду м. Луганська від 28.03.2013 року за ч.1 ст.191 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, приєднано 6 місяців обмеження волі, і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання строком три роки шість місяців обмеження волі.

Запобіжний захід залишений у вигляді домашнього арешту.

Мобільний телефон «Соні еріксон дабл-ю 10і» залишено власнику ОСОБА_4

Цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлений.

За вироком суду ОСОБА_2 17.04.2013р., вчинив хуліганство, передбачене ч.1 ст.296 КК України, при таких обставинах: діючи з хуліганських мотивів, з метою вчинення протиправних дій по відношенню до ОСОБА_5, приблизно о 21 годині, знаходячись біля ТЦ «Южноград» в кв. Ольховському в місті Луганську, куди приїхав на автомобілі під керуванням ОСОБА_6, в якому також знаходились ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_4, умовив ОСОБА_9, щоб та призначила зустріч ОСОБА_5 під приводом поговорити з останнім;

після того, як ОСОБА_5 прийшов на зустріч з ОСОБА_9 до розважального центру «Андервуд» ( неподалік від торгового центру «Южноград»), ОСОБА_2, реалізуючи умисел, направлений на хуліганство по відношенню до ОСОБА_5, діючи з хуліганських мотивів, усвідомлюючи, що знаходиться у громадському місці, і грубо порушуючи громадський порядок, використовуючи малозначний привід ( колишні стосунки ОСОБА_5 з ОСОБА_9), підійшов до ОСОБА_5, після чого, застосовуючи до потерпілого фізичну силу і проти волі останнього, посадив потерпілого ОСОБА_5 в автомобіль ВАЗ - 21063, номерний знак НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_6, після чого, не доводячи до відома ОСОБА_6, а також присутніх ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_4 про свої наміри і подальші дії, наказав ОСОБА_6 їхати у безлюдне місце, і у такий спосіб вивіз ОСОБА_5 в лісосмугу, розташовану впродовж об'їзної дороги м. Луганська ( за жилими кварталами Мирний і Южний);

в лісосмузі, продовжуючи свій злочинний умисел, і діючи з хуліганських спонукань, у присутності сторонніх осіб ( свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_6 і ОСОБА_9), проявляючи явну неповагу до суспільства і порушуючи громадський порядок і зокрема спокій потерпілого, ігноруючи елементарні норми моральності і благопристойності, існуючі у суспільстві, використовуючи малозначний привід, прагнучи показати свою явну неповагу над іншими, став чіплятись до ОСОБА_5, ображати його честь і людську гідність, потім став наносити удари потерпілому, завдаючи йому фізичного болю; після чого, застосовуючи до потерпілого заходи психічного впливу, принижуючи потерпілого та висловлюючи словесно погрози, примушував потерпілого цілувати ноги ОСОБА_9 і просити у неї вибачення, після чого примусив потерпілого зняти з себе одяг, роздягши до шкарпеток і трусів; після чого на автомобілі під керуванням ОСОБА_6, разом з іншими присутніми особами, з місця події поїхав, залишивши потерпілого у лісосмузі роздягненим.

Такі дії ОСОБА_2 під час досудового розслідування були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст.146 КК України як незаконне позбавлення волі, що супроводжувалось заподіянням потерпілому фізичних страждань.

Під час розгляду кримінального провадження у суді, прокурор в порядку ч.2 ст.338, ст. 341 КПК України змінив обвинувачення, вказані дії ОСОБА_2 перекваліфікував на хуліганство, передбачене ч.1 ст.296 КК України.

В зміненій апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури Артемівського району м. Луганська Ісмаілов Е.Н. просить вирок суду першої інстанції змінити, закрити кримінальне провадження за ч.2 ст. 146 КК України, оскільки суд в мотивувальній частині навів доводи про відсутність цього складу злочину, а в резолютивній частині не прийняв ніякого рішення.

В доповненій апеляційній скарзі , яка фактично є уточненнями попередніх апеляційних вимог, захисник ОСОБА_1 просить вирок суду першої інстанції змінити, закрити кримінальне провадження за ч.2 ст. 146 КК України, скасувати міру запобіжного заходу, дія якої сплила, перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.1 ст. 296 КК України на ч.1 ст. 126 КК України. При цьому захисник зауважує, що суд в мотивувальній частині навів доводи про відсутність складу злочину за ч.2 ст. 146 КК України, а в резолютивній частині не прийняв ніякого рішення. Крім того немає складу злочину за ч.1 ст. 296 КК України в діях підзахисного, а доведеним є кваліфікація за ч.1 ст. 126 КК України - умисне нанесення побоїв, оскільки у ОСОБА_2 мали місце неприязні стосунки з-за відношення ОСОБА_5 до його племінниці.

Заслухавши суддю- доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_2, які наполягали на задоволенні поданої захисником апеляційної скарги та підтримували змінену прокурором апеляційну скаргу, прийнявши до уваги неодноразове повідомлення потерпілої сторони про час та дату слухання справи та їх неявку до суду, належне направлення на їх адресу змін до апеляційних скарг, які фактично є уточненнями попередньої апеляції, з текстом якої потерпіла сторона була ознайомлена, провівши судовий розгляд перевіркою доказами, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_2, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 409 КПК України- підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є :

- неповнота судового розгляду;

- невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

- суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповним , на підставі ст. 410 КПК України , визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Як наголошує ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

- висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

- суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України - суттєвими порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які унеможливили або могли унеможливити суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що до ЄРДР 18.04.2013р. були внесені відомості про незаконне позбавлення волі ОСОБА_5 та встановлена правова кваліфікація за ч.1 ст. 146 КК України. ( т. 2 а.с. 1)

Згідно постанови від 15.06.2013р. ОСОБА_2 було повідомлено про підозру за ч.2 ст. 146 КК України та за цією ж кваліфікацією кримінальне провадження 16.07.2013р. було направлено до Артемівського районного суду м. Луганська.( т. 2 а.с. 128-129, т. 1 а.с.1)

Не дивлячись на те, що прокурором в ході судового розгляду було змінено обвинувачення на підставі ст.. 338, 341 КПК України , потерпілим ОСОБА_5 підтримувалось попереднє обвинувачення за ч.2 ст. 146 КК України.

Погодившись зі зміненим обвинувачення прокурором та ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст. 296 КК України , Артемівський районний суд м. Луганська , дослідивши представлені у кримінальному провадженні докази, прийшов до висновку про помилкову кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ст. 146 КК України та вказав у мотивувальній частині вироку , що дії обвинуваченого слід правильно кваліфікувати за ч.1 ст. 296 КК України, а не за ч.2 ст. 146 КК України.

Але в той же час у мотивувальній частині цього ж вироку суд вказав, що дії ОСОБА_2 не містять у собі складу злочину за ст. 146 КК України.

Такі дії суду є помилковими з огляду на наступне.

На підставі ст.. 373 КПК України - виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що :

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановлені судом підстав для закриття кримінального провадження, передбаченого пунктами 1 та 2 частини першої ст.. 284 цього Кодексу.

Згідно ч.3 ст. 374 КПК України - у мотивувальній частині вироку зазначаються…

- у разі визнання особи виправданою - …підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

- у разі визнання особи винною - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним…, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

- мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалось таке рішення.

Отже, у разу відсутності складу злочину в діях винної особи суд повинен був постановити виправдувальний вирок.

А у разі не підтвердження запропонованої стороною обвинувачення( прокурором або потерпілим) кваліфікації, встановити її правильність та у зв'язку з залишенням об'єму фактичних обставин справи прийняти рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що Артемівський районний суд м. Луганська у мотивувальній частині вироку навів два взаємовиключних висновки, пославшись одночасно на відсутність складу злочину за ч.2 ст. 146 КК України в діях ОСОБА_2 та на перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст. 146 КК України на ч.1 ст. 296 КК України.

Оскільки фактичні обставини справи , скоєні за місцем, у часі та відносно однієї й тієї ж особи, залишилися незмінними з моменту першого повідомлення про підозру до винесення нового обвинувального акту , але суд першої інстанції погодився тільки , що повинна бути кваліфікація, запропонована прокурором, а не потерпілою стороною, то суд не повинен був робити висновок про відсутність складу злочину, а тільки посилатись на перекваліфікацію дій.

Таким чином колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції на відсутність складу злочину в діях ОСОБА_2 за ст.. 146 КК України при подальшій перекваліфікації його дій з ч.2 ст. 146 КК України на ч.1 ст. 296 КК України є таким, що суперечить вимогам ст.. 373, 374 КПК України, та підлягаючим виключенню з мотивувальної частини вироку.

За таких обставин апеляційні вимоги прокурора та захисту обвинуваченого у цій частині підлягають частковому задоволенню.

Функція суду першої інстанції полягає в тому, щоб у ході судового засідання усі обставини справи були розглянуті всебічно, повно й об'єктивно, а вирок грунтувався лише на доказах, ретельно досліджених у судовому засіданні. Зокрема, необхідно встановлювати всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви , мету, характер дій скоєного кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ці вимоги закону в повному обсязі не виконані.

Так суд першої інстанції , визнавши фактичні обставини, які викладені в обвинувальному акті від 04.02.2014р. ( т. 3 а.с.105-106), доведеними, перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч.2 ст. 146 КК України на ч.1 ст. 296 КК України та постановив за цим законом обвинувальний вирок.

За вироком суду ОСОБА_2 17.04.2013р., діючи з хуліганських мотивів, з метою вчинення протиправних дій по відношенню до ОСОБА_5, приблизно о 21 годині, знаходячись біля ТЦ «Южноград» в кв. Ольховському в місті Луганську, куди приїхав на автомобілі під керуванням ОСОБА_6, в якому також знаходились ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_4, умовив ОСОБА_9, щоб та призначила зустріч ОСОБА_5 під приводом поговорити з останнім;

Після того, як ОСОБА_5 прийшов на зустріч з ОСОБА_9 , ОСОБА_2, реалізуючи умисел, направлений на хуліганство по відношенню ОСОБА_5, усвідомлюючи, що знаходиться у громадському місці, і грубо порушуючи громадський порядок, використовуючи малозначний привід ( колишні стосунки ОСОБА_5 з ОСОБА_9), підійшов до ОСОБА_5, після чого, застосовуючи до потерпілого фізичну силу і проти волі останнього, посадив потерпілого ОСОБА_5 в автомобіль ВАЗ - 21063, номерний знак НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_6, після чого, не доводячи до відома ОСОБА_6, а також присутніх ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_4 про свої наміри і подальші дії, вивіз ОСОБА_5 в лісосмугу, розташовану впродовж об'їзної дороги м. Луганська ( за жилими кварталами Мирний і Южний);

В лісосмузі, продовжуючи свій злочинний умисел, і діючи з хуліганських спонукань, у присутності сторонніх осіб ( свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_6 і ОСОБА_9), проявляючи явну неповагу до суспільства і порушуючи громадський порядок і зокрема спокій потерпілого, використовуючи малозначний привід, прагнучи показати свою явну неповагу над іншими, став чіплятись до ОСОБА_5, ображати його честь і людську гідність, потім став наносити удари потерпілому, завдаючи йому фізичного болю; після чого, застосовуючи до потерпілого заходи психічного впливу, принижуючи потерпілого та висловлюючи словесно погрози, примушував потерпілого цілувати ноги ОСОБА_9 і просити у неї вибачення, після чого примусив потерпілого зняти з себе одяг, роздягши до шкарпеток і трусів; після чого на автомобілі під керуванням ОСОБА_6, разом з іншими присутніми особами, з місця події поїхав.

Колегія суддів, визнавши доцільним проведення перевірки доказами, встановила наступне.

Допитаний при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_2 пояснив, що він побачив в Інтернеті на сторінці ОСОБА_5 непристойні написи на адресу своєї племінниці. Він хотів вияснити з ним відносили щодо ОСОБА_9. Всі події 17.04.2013р. були спрямовані на те, щоб ОСОБА_5 залишив у спокої ОСОБА_9 А коли вони зустрілись та ОСОБА_5 неправильно повів себе по відношенню до нього, то спровокував неприязні стосунки. Признає, що він ОСОБА_5 вивозив у лісосмугу та побив його там за погане відношення його до племінниці. Розуміє, що вчинив злочин в період звільнення від відбування покарання з іспитовим строком та тепер повинен буде відбувати покарання реально.

Апеляційним судом при розгляді кримінального провадження задоволено клопотання захисника обвинуваченого - ОСОБА_1 , приєднано до матеріалів справи, оголошено на досліджено википіровки з Інтернету сторінки ОСОБА_5 , які присвячені ОСОБА_9 та які містять нецензурні вислови відносно неї.

З показів, даних в судовому засіданні суду першої інстанції свідків ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_4, які не оспорюють обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_1, як зафіксовані у вироку правильно та відповідно аудиозапису процесу, слідує, що всі дії , які відбувались 17.04.2013р., мали місце з виниклих неприязнених стосунків по відношенню його до ОСОБА_5, а саме:

З допиту у судовому засіданні свідка ОСОБА_6 слідує, що 17.04.2013року ОСОБА_2 звернувся до нього з проханням допомогти - повозити на машині, пояснивши, що колишній хлопець образив його сестру, йому треба зустрітись з тим чоловіком та поговорити. Він погодився та разом з ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_4 забрав ОСОБА_2 на кв. Мирний та дівчину, яку ОСОБА_2 називав сестрою, та поїхали до ТЦ «Южноград». ОСОБА_9 виходила, розмовляла по телефону та домовлялась про зустріч. ОСОБА_2 розмовляв з хлопцем, який прийшов на зустріч, стоячи обличчям до обличчя , а потім ОСОБА_2 силою загрузив ОСОБА_5 до машини та всі виїхали за місто. Вийшовши з машини , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 про щось розмовляли, а потім він зрозумів, що почалась бійка, ОСОБА_2 махав кулаками. Ніхто з присутніх в це не втручався. Бачив, як ОСОБА_2 кликав дівчину, яка до них підходила. А потім вони поїхали назад у місто, а ОСОБА_5 з ними вже не було.

З показів, даних у судовому засіданні свідком ОСОБА_11, які викладені у вироку суду, вбачається, що її син дружив з ОСОБА_9 та на її думку між ними ніяких конфліктів не було. 17.04.2013р. йому дзвонила ОСОБА_9 по телефону. Син відмовлявся від зустрічі, а потім пішов з дому. Повернувся після 21 години роздягнений та розповів їй, що його ОСОБА_9 заманила обманом до ТЦ «Андервуд» , там його ОСОБА_2 силоміць заштовхав у машину, вивіз у лісосмугу, побив, силою примушував стати перед ОСОБА_9 на коліна та цілувати її всюди, а потім роздяг., та сину вдалось втекти.

Свідок ОСОБА_12 пояснювала суду, що вона є матір'ю ОСОБА_9, які раніше дружила з ОСОБА_5 Вона неодноразово помічала на руках у дочки синці, потім дочка призналась, що ОСОБА_5 її зґвалтував. 17.04.2013р. від дочки дізналась, що ОСОБА_2 її просив викликати ОСОБА_5, щоб з ним поговорити. Пізніше вона дізналась, що ОСОБА_5 написав заяву, що його побив ОСОБА_2.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_7 пояснював, що 17.04.2013р. вони відпочивали та катались на машину ОСОБА_6. Забрали ОСОБА_2 з ОСОБА_9 та під'їхали до ТЦ «Андервуд» . Бачили, як йшли ОСОБА_9 та ОСОБА_5, до якого підбіг ОСОБА_2, підвів до машини, штовхнув у машину, та всі разом поїхали за місто у лісосмугу. ОСОБА_2 з ОСОБА_5 відійшли в сторону, а всі залишились осторонь та не втручались. Бачив, як ОСОБА_2 бив ОСОБА_5 та заставляв просити у ОСОБА_9 пробачення. Коли їхали назад, то на запитання за що він так вдіяв з ОСОБА_5, ОСОБА_2 пояснив, що той побив його племінницю ОСОБА_9.

ОСОБА_8, будучи допитаним місцевим судом у якості свідка, пояснював, що 17.04.2013р. разом з друзями ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на автомобілі під керуванням останнього , катались. До них підсів ОСОБА_2, а потім ОСОБА_9, та всі поїхали до ТЦ «Южноград». Там він бачив, як ОСОБА_2 вів ОСОБА_5 до машини та посадив до салону. Всі сіли та поїхали за місто у лісосмугу. Там всі вийшли з машини і залишились стояти коло неї, а ОСОБА_2 відвів у сторону ОСОБА_5 , бив його, казав, щоб той просив пробачення у ОСОБА_9 та цілував їй ноги. Повертаючись у місто, в машину на запитання, за що він так вдіяв з ОСОБА_5, ОСОБА_2 пояснив, що той раніше зґвалтував ОСОБА_9 .

Аналогічні покази давав Артемівському районному суду м. Луганська свідок ОСОБА_4

Колегія суддів вважає, що у ході апеляційного розгляду було встановлено, що між обвинуваченим ОСОБА_2 та потерпілим ОСОБА_5 до подій 17 квітня 2013 року ніяких спільних стосунків не було.

Але виникла неприязнь з боку ОСОБА_2 до ОСОБА_5 після того, як племінниця обвинуваченого - ОСОБА_9 скаржилась неодноразово йому на дії ОСОБА_5 - її колишнього хлопця, який по відношенню до неї поводився погано, та просила ОСОБА_2 допомогти їй і поговорити з ОСОБА_5, щоб він залишив останню у спокої.

Побачивши ОСОБА_5, який прийшов на виклик ОСОБА_9, дії ОСОБА_2, які почались з вияснення непорозумінь , тобто з миттєво виниклої неприязні, та закінчились побиттям потерпілого, були спричинені відношенням ОСОБА_5 до ОСОБА_9, про що не заперечували у своїх показах потерпілий ОСОБА_5, свідки ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_7, ОСОБА_8 , ОСОБА_4 та наполягав при апеляційному розгляді ОСОБА_2

З урахуванням вищенаведеного та з урахуванням того, що сам ОСОБА_2 та його захисник наполягали на тому, що всі покази свідків зафіксовані та відображені у вироку Артемівського районного суду м. Луганська правильно, колегія суддів вважає наведений у вироку обґрунтованим висновок суду щодо показань всіх вказаних осіб, які несуперечливі, узгоджуються між собою, не мають суттєвих протиріч, які однозначно підтверджують протиправні дії ОСОБА_2 по відношенню до потерпілого.

Але колегія суддів вважає, що суд, дослідивши всі докази по справі, дав їм неналежну оцінку, не прийняв до уваги наступне.

При кваліфікації дій винного як хуліганство слід з'ясовувати, чи порушив обвинувачений своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з явної неповаги до суспільства, чи супроводжувались такі особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось нецензурною лайкою, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Органи досудового розслідування інкримінували ОСОБА_2 у провину те , що він скоїв злісне хуліганство, використовуючи зазначений надуманий привід.

Але як хуліганство ці дії можуть бути кваліфіковані у разі, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи цинізмом.

Крім того в ході судового розгляду, виходячи з комплексу представлених доказів, які судом першої інстанції були перевірені та на які є посилання у вироку, встановлено, що всі дії ОСОБА_2 не тягли за собою порушення громадського порядку, а відбувались у лісосмузі у вечірній час поза межами міста Луганська.

Всі допитані свідки підтвердили, що ОСОБА_2 у лісосмузі бив ОСОБА_5, але вони не втручались, оскільки вважали, що це їх не стосується.

При апеляційному розгляді такий факт визнав сам обвинувачений.

З викладеного вбачається, що ОСОБА_2 мав особистий намір спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_5 за стосунки з ОСОБА_9 , що свідчить про відсутність хуліганських мотивів.

Головним моментом є встановлений мотив дій ОСОБА_2, а саме миттєво виникла неприязнь до потерпілого за дії останнього по відношенню до племінниці.

Дії, що супроводжувались заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним і викликані особистими неприязними стосунками, слід кваліфікувати за статтями КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи.

З висновку судово- медичної експертизи № 1440 від 18.04.2013р.( т. 2 а.с.166), яку, на думку колегії суддів, обґрунтовано суд першої інстанції поклав як доказ при винесенні обвинувального вироку, вбачається, що на тілі ОСОБА_5 ніяких тілесних ушкоджень не виявлено.

Таким чином колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_2 відсутній склад кримінального правопорушення за ч.1 ст. 296 КК України, у зв'язку з чим апеляційна скарга захисника обвинуваченого у цій частині підлягає задоволенню , вирок суду - зміні, перекваліфікуванню дій обвинуваченого на ст.. 126 КК України, як умисне нанесення побоїв або скоєння інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, з призначенням відповідного покарання згідно санкції даної статті.

В цій частині апеляційні вимоги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне остаточно призначити покарання ОСОБА_2 за правилами ст.. 71 КК України, оскільки обвинувачений судимий Артемівським районним судом м. Луганська 28.03.2013р., тобто до подій 17.04.2013р. А за таких обставин повторне застосування ст.. 75 КК України неможливе. Покарання ОСОБА_2 повинен відбувати реально.

Як вбачається з резолютивної частини вироку від 04.03.2014р. мірою запобіжного заходу щодо ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено домашній арешт.

Відповідно до ч.2 ст. 331 КПК України - вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається у порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Згідно ч.6 ст. 181 КПК України - строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців. У разі необхідності строк тримання особи під домашнім арештом може бути продовжений за клопотанням прокурора…

На підставі ст.. 203 КПК України - ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу.

Як зазначено у ч.3 ст. 315 КПК України - під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.

Згідно матеріалів кримінального провадження під час проведення досудового розслідування ухвалою Артемівського районного суду м. Луганська від 17 червня 2013 року ОСОБА_2 було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до 18 серпня 2013 року.( т. 2 а.с. 144)

У підготовчому судовому засідання, яке Артемівським районним судом м. Луганська було проведено 15 серпня 2013р.( т. 1 а.с.28) запобіжний захід відносно ОСОБА_2 у вигляді домашнього арешту було продовжено до 17.10.2013р.

Відомості про подачу клопотань прокурора про продовження строку домашнього арешту відносно обвинуваченого та на підставі цього прийняття судом ухвал про подальше продовження строку запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту ОСОБА_2 матеріали справи не містять.

Таким чином міра запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, яка була обрана відносно ОСОБА_2 , за відсутності відомостей про її продовження судом, сплила 18.10.2013р.

З урахуванням наведеного посилання Артемівського районного суду м. Луганська у резолютивній частині вироку від 04.03.2014р. про залишення відносно ОСОБА_2 міри запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту є невідповідною вимогам закону та порушує права обвинуваченого, а тому колегія суддів вважає за необхідним таке посилання з вироку виключити, задовольнивши апеляційні вимоги захисника обвинуваченого, вважаючи їх обґрунтованими.

Оскільки суд апеляційної інстанції розглядає кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, а потерпіла сторона, підтримуючи в ході судового розгляду кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч.2 ст. 146 КК України, апеляцію на вирок не подавала, то колегія суддів вважає, що на підставі викладеного вирок підлягає змінам у межах розглянутих апеляцій, а в іншій частині слід судове рішення залишити без змін.

Керуючись ст.. 402, 403, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Артемівського районного суду м. Луганська від 4 березня 2014 року відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст. 296 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду за відсутність складу злочину в діях ОСОБА_2 за ч.2 ст. 146 КК України.

Дії ОСОБА_2 перекваліфікувати з ч.1 ст. 296 КК України на ч.1 ст. 126 КК України.

Визнати винним ОСОБА_2 за ч.1 ст. 126 КК України та призначити йому покарання у вигляді громадських робіт на строк 200(двісті) годин.

На підставі ст.. 72 КК України перевести 200(двісті) годин громадських робіт відповідно у 25( двадцять п'ять) днів обмеження волі, виходячи, що одному дню обмеження волі відповідає 8(вісім) годин громадських робіт.

На підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання у вигляді 2( двох) років обмеження волі за вироком Артемівського районного суду м. Луганська від 28 березня 2013 року за ч.1 ст. 191 КК України, та остаточно призначити покарання ОСОБА_2 до відбування у вигляді 2(двох) років 25 ( двадцяти п'яти) днів обмеження волі.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту скасувати як такий, що сплив 17.10.2013р.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Ісмаілова Е.Н. та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_1 - задовольнити частково.

На ухвалу суду учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

Шмигельський І.В. Бас О.Є. Руденко В.В.