УХВАЛА
Іменем України
12 грудня 2006 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого - судді............................. Мельничук Н.М.,
суддів.................................... Слісарчука Я.А. та Яковлева С.В.,
з участю
прокурора.............................................................. Селюченко І.І.,
захисника................................................................ ОСОБА_1,
потерпілих..................... ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5,
законних представників неповнолітніх
потерпілих....................... ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9
та засудженого.................................................... ОСОБА_10,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_1, на вирок Романівського районного суду Житомирської області від 13 жовтня 2006 року.
Цим вироком ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше несудимий,
засуджений за ст.365 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням
права займати посади, пов'язані з вихованням та навчанням дітей строком на З
роки.
На підставі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
Справа №11- 856 / 2006 Головуючий у суді 1-ої інстанції Кравчук В.П.
Категорія ст.365 ч.2 КК України Доповідач у суді 2-ої інстанції Яковлєв С.В.
Відповідно до ст.76 КК України на засудженого ОСОБА_10 покладено слідуючі обов'язки :
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;
· повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи ;
· періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Контроль за поведінкою засудженого ОСОБА_10 покладено на кримінально-виконавчу інспекцію за його місцем проживання.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо засудженого ОСОБА_10 залишено попередній - підписку про невиїзд.
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_10 засуджено за те, що він, працюючи ІНФОРМАЦІЯ_2, будучи службовою особою, наділеною повноваженнями на виконання організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків, а також згідно положень Статуту Колодяженської ЗОШ 1-2 ступенів та п.59 "Положення загальноосвітній навчальний заклад", будучи відповідальним за дотриманням вимог охорони дитинства та забезпечення прав учнів на захист їх від будь-яких форм фізичного або психічного насильства, сам вчинив тяжкий злочин відносно учнів очолюваної ним школи за наступних обставин.
Так, в кінці вересня 2003 року під час проведення уроку російської мови в 6-ому класі зазначеної школи він всупереч вимог чинного законодавства, що було зумовлено його службовим становищем ІНФОРМАЦІЯ_2 навчального закладу і викладача, підійшов до учня ОСОБА_2, який знаходився в класі біля шкільної дошки. Там ОСОБА_10, перевищуючи свої службові повноваження - умисно вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень і які ніхто не має права виконувати або дозволяти їх виконання, усвідомлюючи те, що вчиняє фізичне насильство та порушує законні права та інтереси ОСОБА_2, який відповідно до Статуту Колодяженської школи і "Положення про загальноосвітній навчальний заклад" є учасником навчально-виховного процесу, за незнання останнім правил з навчального предмету в присутності однокласників останнього, бажаючи настання цього, наніс один удар ребром долоні в область потилиці зі значною силою прикладення, висловлюючись при цьому на його адресу образливими для учня словами, після чого останній став плакати. Від нанесеного удару неповнолітній не втримався на ногах та впав на коліна. Такими умисними діями ОСОБА_10 спричинив ОСОБА_2 фізичну біль та принизив честь і гідність останнього, заподіявши йому душевних хвилювань.
Таким чином, ОСОБА_10, перевищуючи свої службові повноваження - умисно вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, а також є болісними для потерпілого, заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам неповнолітнього ОСОБА_2.
Цього ж дня - в кінці вересня 2003 року ОСОБА_10 під час проведення уроку ІНФОРМАЦІЯ_3, що було зумовлено його службовим становищем ІНФОРМАЦІЯ_2 та вчителя зазначеного навчального закладу, підійшов до учениці ОСОБА_3, яка знаходилась в класі за навчальною партою. Перевищуючи свої службові повноваження -умисно вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень і які ніхто не має права виконувати або дозволяти їх виконання, ОСОБА_10, усвідомлюючи те, що вчиняє фізичне насильство та порушує законні права та інтереси неповнолітньої ОСОБА_3, яка відповідно до вищевказаних Статуту та Положення є учасником навчально-виховного процесу, і бажаючи настання цього, без будь-яких причин в присутності однокласників, взявшись рукою за одяг неповнолітньої, зі значною силою прикладення витягнув її із-за навчальної парти і з такою ж силою, вдаривши ученицю долонею руки в спину, штовхнув у куток приміщення навчального класу, наказавши їй знаходитись у кутку до закінчення уроку, висловлюючись при цьому на її адресу образливими словами. Після вчинення ОСОБА_10 вказаних дій, неповнолітня продовжувала знаходитись у кутку приміщення навчального класу до закінчення уроку. Такими умисними діями ОСОБА_10 спричинив ОСОБА_3 фізичну біль та принизив честь і гідність останньої, заподіявши їй душевних хвилювань.
Таким чином, ОСОБА_10, перевищуючи свої службові повноваження - умисно вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, і є болісними для потерпілої, заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам неповнолітньої ОСОБА_3.
В жовтні 2004 року ОСОБА_10, перебуваючи під час проведення навчального уроку в приміщенні навчального класу Колодяженської загальноосвітньої школи, що було зумовлено його службовим становищем ІНФОРМАЦІЯ_2 та вчителя зазначеного навчального закладу, підійшов до учня ОСОБА_4, який знаходився в класі за навчальною партою. Перевищуючи свої службові повноваження - умисно вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень і які ніхто не має права виконувати або дозволяти їх виконання, ОСОБА_10, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи те, що вчиняє фізичне насильство та порушує законні права та інтереси учня ОСОБА_4, в присутності однокласників наніс неповнолітньому один удар долонею руки зі значною силою прикладення в область потилиці, висловлюючись при цьому на його адресу образливими, як для учня словами, після чого двічі зі значною силою штовхнув ОСОБА_4 рукою в спину та заставив його стояти в кутку. Такими умисними діями ОСОБА_10 спричинив ОСОБА_4 фізичну біль та принизив честь і гідність останнього, заподіявши йому душевних хвилювань.
Таким чином, ОСОБА_10, перевищуючи свої службові повноваження - умисно вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, а також є болісними для потерпілого, заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам неповнолітнього ОСОБА_4.
В грудні 2005 року ОСОБА_10 під час проведення уроку ІНФОРМАЦІЯ_4, що було зумовлено його службовим становищем ІНФОРМАЦІЯ_2 зазначеного навчального закладу, підійшов до учениці ОСОБА_5, яка знаходилась в класі за навчальною партою. Перевищуючи свої службові повноваження - умисно вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень і які ніхто не має права виконувати або дозволяти їх виконання, ОСОБА_10, усвідомлюючи те, що вчиняє фізичне насильство та порушує законні права та інтереси ОСОБА_5 за вчинену останньою помилку в тексті, який нею списувався, в присутності однокласників схопив неповнолітню рукою за вухо та потягнув за нього зі значною фізичною силою, висловлюючись на її адресу образливими, як учениці, словами. Такими умисними діями ОСОБА_10 спричинив ОСОБА_5 фізичну біль та принизив честь і гідність останньої, заподіявши їй душевних хвилювань.
Таким чином, ОСОБА_10, перевищуючи свої службові повноваження - умисно вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, а також є болісними для потерпілої, заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам неповнолітньої ОСОБА_5.
В апеляціях засуджений ОСОБА_10 та його захисник - адвокат ОСОБА_1, просять скасувати постановлене судом рішення у справі, а справу закрити, виправдавши ОСОБА_10.
В обгрунтування апеляції захисник ОСОБА_1 зазначає, що висновки суду базуються виключно на припущеннях, а тому суд грубо порушив вимоги ст.327 КПК України. При цьому автор вважає, що суду слід було критично оцінити показання ряду свідків та потерпілої ОСОБА_5 та її законного представника.
Крім того, апелянт вважає невірною кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ст.365 ч.2 КК України по епізодах обвинувачення щодо потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, так як його підзахисний перебував на уроках не як директор школи - службова особа, а як звичайний викладач. Тому його дії слід було кваліфікувати за ст.126 ч.І КК України і на підставі ст.49 ч.І КК України та ст.11-1 КПК України суду слід було закрити кримінальну справу у зв'язку із закінченням строків давності ( а.с.344 - 348 ).
У своїй апеляції засуджений ОСОБА_10 вважає, що по справі допущено однобічність та неповноту дізнання, досудового та судового слідства, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та грунтуються на припущеннях. Крім того, на його думку по справі були допущені істотні порушення норм кримінально-процесуального закону та неправильно застосовані норми кримінального закону. При цьому автор апеляції докладно викладає свої доводи, посилаючись на матеріали справи, які стосуються дізнання та досудового слідства.
Щодо порушень норм матеріального закону засуджений наводить доводи, що аналогічні доводам його захисника (а.с.349 - 460).
Іншими особами, які відповідно до закону мають право на оскарження рішення суду першої інстанції, апеляції не подані.
На подані засудженим та його захисником апеляції надійшли заперечення прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ( а.с.464 - 465 ) та законних представників неповнолітніх потерпілих ( а.с.466, 467 - 470 ), в яких вони вважають, що підстави для зміни чи скасування вироку суду відсутні, а тому в задоволенні апеляцій слід відмовити за їх безпідставністю.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_1, які підтримали подані ними апеляції з мотивів, наведених у них, уточнивши свої апеляційні вимоги тим, що просять перекваліфікувати дії засудженого по перших трьох епізодах зі ст.365 ч.2 на ст.126 ч.І КК України та закрити справу на підставі ст.49 КК України та ст.11-1 КПК України у разі, якщо апеляційний суд прийде до висновку про доведеність його вини по вказаному обвинуваченню, а по четвертому епізоду - виправдати, пояснення потерпілих та їх законних представників, які вважали рішення суду обгрунтованим і заперечили проти задоволення поданих апеляцій, думку прокурора, яка вважала подані апеляції безпідставними, а вирок суду відповідаючим вимогам закону, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України, обговоривши доводи апеляцій і заперечень проти їх задоволення, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочинів за обставин, які встановлені і наведені судом у вироку, грунтуються на сукупності досліджених доказів. З даними висновками суду погоджується колегія суддів.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновками суду щодо кваліфікації дій засудженого ОСОБА_10.
Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п.2 постанови "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 року №15 при розгляді справ про перевищення влади або службових повноважень суди відповідно до вимог ст.161 КПК України повинні, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, створювати необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов'язків та здійснення наданих їм прав, зокрема щодо з'ясування всіх фактичних обставин справи ; службового становища й кола повноважень особи, обвинувачуваної у вчиненні злочину ; мотиву, мети і характеру вчинених дій, їх зв'язку зі службовим становищем зазначеної особи та наслідками, що настали ; даних, що характеризують цю особу, її поведінку до вчинення злочину.
Частини 1 і 2 п.З зазначеної Постанови передбачають, що виконавцем злочину, відповідальність за який передбачена ст.365 КК України, може бути лише службова особа. При вирішенні питання про те, чи є особа службовою, потрібно виходити з положень, що містяться у примітках 1 і 2 до ст. 364 КК.
Відповідальність за ст.365 КК України настає лише за умови, що дії службової особи були зумовлені її службовим становищем і пов'язані з її владними чи службовими повноваженнями. Якщо такого зв'язку не встановлено, дії винного за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися за статтями КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо.
Згідно примітки 1 до ст.364 КК України службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.
Відповідно до ст.20 ч.І Закону України "Про освіту" від 23 травня 1991 року № 1060 з послідуючими змінами навчальний заклад очолює його керівник ( завідуючий, директор, ректор, президент, тощо ), а згідно ст.50 цього ж Закону керівні, педагогічні, наукові, науково-педагогічні працівники відносяться до учасників навчально-виховного процесу. Перелік посад педагогічних та науково-педагогічних працівників встановлюється Кабінетом Міністрів України, як зазначено у ст.54, а їх права та обов'язки передбачені ст.ст.55, 56 даного Закону.
Такий Перелік посад педагогічних та науково-педагогічних працівників затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 14 червня 2000 року № 963 з послідуючими змінами.
Досудове слідство та суд при постановленні вироку виходили з положень ст.ст.3, 28, 29 Конституції України, ст.ст.19, 39 Закону України "Про загальну середню освіту" від 13 травня 1999 року № 651-ХІV, ст.ст.57, 59 Положення про загальноосвітній навчальний заклад, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 червня 2000 року № 964 та Статуту Колодяженської загальноосвітньої школи І - II ступенів Романівського району Житомирської області, затвердженого рішенням ради Колодяженської ЗОПІ від 15 жовтня 2003 року протокол № 3, погодженого з начальником відділу освіти Романівської райдержадміністрації 24 грудня 2003 року та зареєстрованого виконкомом Колодяженської сільської ради Романівського району 24 грудня 2003 року, які стосуються виключно обов'язків ІНФОРМАЦІЯ_2 -службової особи.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_10 крім виконання своїх прямих службових обов'язків, як кІНФОРМАЦІЯ_2, виконував обов'язки ІНФОРМАЦІЯ_5.
Так, згідно копії наказу по відділу освіти райдержадміністрації НОМЕР_1 ОСОБА_10, як ІНФОРМАЦІЯ_6, був переведений за його згодою на роботу ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_7 з 1 вересня 1999 року ( а.с.56 ).
Про подальшу постійну роботу ОСОБА_10 на посадах ІНФОРМАЦІЯ_2, і ІНФОРМАЦІЯ_7 свідчать характеристика відділу освіти Романівської районної державної адміністрації НОМЕР_2 ( а.с.120 ) та витяг з тарифікаційного списку вчителів Колодяженської ЗОШІ-ІІ ступенів станом на 01.09.2006 р., виданий відділом освіти Романівської районної державної адміністрації 10 жовтня 2006 року за НОМЕР_4 (а.с.274). Дана обставина об'єктивно підтверджується показаннями потерпілих та свідків по справі.
Тому на думку колегії суддів висновок суду про вчинення ОСОБА_10 злочинів при виконанні організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків суперечить фактичним обставинам справи, так як по справі було встановлено, що ОСОБА_10 вчинив суспільно небезпечні винні діяння під час виконання обов'язків ІНФОРМАЦІЯ_7.
Крім того, при визначенні наявності в діях ОСОБА_10 обов'язкової ознаки об'єктивної сторони інкримінованого йому злочину -настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб, суд не врахував вимог чинного законодавства і роз'яснень Пленуму Верховного Суду України та прийшов до безпідставного і суперечливого висновку про наявність в діях підсудного такої ознаки, вказавши, що ОСОБА_10, будучи директором школи, відповідальним за дотримання вимог охорони дитинства і за забезпечення права учнів на захист від будь-якого фізичного і психічного насильства, під час проведення ним уроків російської мови і зарубіжної літератури також несе відповідальність за це.
Таким чином, суд помилково вважав, що ОСОБА_10 вчинив злочини як службова особа, безпідставно визначив наявність в його діях обов'язкової ознаки об'єктивної сторони злочину, а тому неправильно кваліфікував дії підсудного за ст.365 ч.2 КК України.
Крім того, суд кваліфікуючи дії ОСОБА_10, визнав, що його протиправні дії, як службової особи, є для неповнолітніх болісними і такими, що ображають їх особисту гідність.
При цьому суд не звернув увагу на те, що відповідно до п.9 вказаної вище постанови Пленуму Верховного Суду України болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, необхідно вважати дії, які завдають йому особливого фізичного болю чи моральних страждань. Вони можуть полягати у протиправному застосуванні спеціальних засобів ( наручники, гумові кийки, отруйні гази, водомети тощо ), тривалому позбавленні людини їжі, води, тепла, залишенні її у шкідливих для здоров'я умовах, використанні вогню, електроструму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, а також у приниженні честі, гідності, заподіянні душевних переживань, глумлінні тощо.
Під такими ж, що ображають особисту гідність потерпілого, діями розуміється умисне приниження його честі та гідності, яке виражене у непристойній формі.
Разом з тим, по справі було встановлено, що ОСОБА_10 вчинив насильницькі дії, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, і відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у ч.2 п.3 постанови "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 року №15, його діяння повинні кваліфікуватися за статтею КК України, що передбачає відповідальність за злочини проти особи, тобто його підпадають під ознаки злочину, передбаченого ст.126 ч.І КК України.
У зв'язку з нведеним дії ОСОБА_10 підлягають перекваліфікації зі ст.365. ч.2 на ст. 126 ч. 1 КК України.
В матеріалах справи також наявні письмові заяви законних представники неповнолітніх потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності (а.с.3 - 9, 11 ).
Згідно ст.12 ч.2 КК України злочин, передбачений ст.126 ч.І КК України, санкцією якого передбачено максимальне покарання у виді виправних робіт до 1 року, класифікується як злочин невеликої тяжкості.
У разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі, відповідно до ст.49 ч.І п.1 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло 2 роки. Перебіг давності, як це передбачено ч.ч.2, 3 ст.49 КК України, в даному випадку не зупинявся та не переривався, так як ОСОБА_10 не ухилявся від слідства і суду та не вчинив нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину.
По страві встановлено, що злочини ОСОБА_10 були скоєні : проти ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - у кінці вересня 2003 року ; ОСОБА_4 -у жовтні 2004 року. Тобто на даний час по даних епізодах обвинувачення сплило більше 2-ох років.
Таким чином, відповідно до ст.ст.376, 7-1 ч.І п.5, 11-1 КПК України обвинувальний вирок в частині щодо засудження ОСОБА_10 по епізодах обвинувачення у вчиненні злочинів щодо потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі ст.49 ч.І п.1 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.
У зв'язку з перекваліфікацією дій ОСОБА_10 по епізоду обвинувачення у вчиненні злочину проти ОСОБА_5 колегія суддів призначає йому покарання, виходячи із загальних засад призначення покарання - ст.65 КК України, і вважає, що воно повинно бути призначено, виходячи із обставин, які наведені судом першої інстанції у вироку, в межах санкції ст.126 ч.І КК України, але мінімальне, тобто у виді штрафу в максимальному розмірі.
Посилання авторів апеляцій на те, що вирок суду грунтується лише на припущеннях, безпідставні, так як це суперечить об'єктивним доказам у справі. Підстави для критичної оцінки показань неповнолітніх потерпілих, їх законних представників та свідків по справі на думку колегії суддів відсутні. Дане посилання апелянтів колегія суддів вважає їх суб'єктивною думкою та способом захисту від обвинувачення.
Порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.365, 366, 376 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
апеляції захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Романівського районного суду Житомирської області від 13 жовтня 2006 року щодо ОСОБА_10 змінити :
· всі його дії, кваліфіковані за ст.365 ч.2 КК України, перекваліфікувати на ст.126 ч.І КК України ;
· скасувати даний вирок в частині обвинувачення по епізодах вчинених ним злочинів проти неповнолітніх потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, а справу цій частині закрити на підставі ст.49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності;
· по епізоду вчиненого ним злочину проти неповнолітньої потерпілої ОСОБА_5, кваліфікованому за ст.126 ч.І КК України, призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 ( п'ятдесяти ) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 850 (вісімсот п'ятдесяти) грн..
В решті даний вирок залишити без зміни.