Єдиний унікальний номер 1-224/11

Номер провадження 11/775/272/2014

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді: Котиша О.П.

суддів: Шика В.В., Сєдих А.В.

за участю:

прокурора: Ельяшової Г.Д.

захисника: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Донецької області апеляцію захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на вирок Київського районного суду м. Донецька від 31 жовтня 2013року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 та непрацездатну матір, раніше не судимого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

засуджено за ст.. 289 ч.3 КК України к 7 рокам позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином у сумі в розмірі 300 000 грн., з урахуванням відшкодованої ОСОБА_3 суми в розмірі 82 500 грн. 00коп. стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 суму в розмірі 67 500грн. 00 коп.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, в період часу з 01.04.2009року по 06.04.2009року, точна дата під час проведення досудового слідства не встановлена, приблизно о 12.00 годин, ОСОБА_3 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб і заздалегідь досягнутою домовленістю спільно з ОСОБА_5 та особою, матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, який належить ОСОБА_6 прибули до гаражу АДРЕСА_2.

Розподіливши між собою ролі, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, пішов до виходу з авто гаражного кооперативу, де повинен був стежити за обстановкою і попередити ОСОБА_3 та ОСОБА_5 у разі появи потерпілого на автомобілі «Шевролет Авео» червоного кольору.

ОСОБА_3 з ОСОБА_5 у вказаний час, з використанням болгарки шляхом демонтажу петель гаражних воріт спільно проникли в АДРЕСА_2. ОСОБА_5, маючи відомості про місцезнаходження чіп-ключа до автомобіля, що належить ОСОБА_6, який знаходився в ящику комода (схованці), тобто спеціально передбаченому для зберігання місці, скориставшись даним ключем шляхом запуску двигуна автомобіля, вигнали його з гаража.

Після чого, особа, матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження, повернувшись до гаражу, пересів за кермо викраденого автомобіля марки «Lexus ES-350», д/н НОМЕР_1 чорного кольору, не маючи права на його управління, та який належить ОСОБА_6, керуючи яким виїхав з території авто гаражного кооперативу. Потім, ОСОБА_3 разом з ОСОБА_5 на автомобілі, що належить особі, матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження, зникли з місця скоєння злочину, таким чином вчинили спільне незаконне заволодіння транспортним засобом, який належить ОСОБА_6

В той же день, ОСОБА_3, зустрівшись з особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, у м. Краматорську Донецької області, спільно вирушили до м. Харькова з метою подальшої реалізації автомобіля марки «Lexus ES-350», д/н НОМЕР_1, не маючи при цьому на даний автомобіль техпаспорту та інших документів.

Наступного дня, точна дата і час в ході проведення досудового слідства не встановлені, у м. Харкові продали даний автомобіль марки «Lexus ES-350», д/н НОМЕР_1 чорного кольору, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 просить змінити вирок, перекваліфікував його дії зі ст. 289 ч.3 КК України на ст. 198 КК України у зв'язку з тим, що дії ОСОБА_3 кваліфіковані не вірно, так як його оговорили ОСОБА_7 та ОСОБА_5, він не приймав участі у викраданні автомобіля, а фактично продавав вкрадений автомобіль. Вважає, що покарання ОСОБА_3, призначене судом, є занадто суворим, не відповідає тяжкості злочину, вчиненого ОСОБА_3. У обвинуваченого ОСОБА_3 є сім'я, дитина, за місцем проживання характеризується позитивно, до кримінальної та адміністративної відповідальності раніше не притягувалася, примирився з потерпілим та відшкодував йому збитки.

В доповненні до своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_2 просить вирок скасувати, винести новий вирок, призначивши міру покарання с застосуванням ст.. 69 КК України у зв'язку з тим, що ОСОБА_2 повністю розкаявся, відшкодував збитки потерпілому в повному обсязі, на утриманні у нього перебуває неповнолітня дитина, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, має ряд хронічних захворювань.

В запереченнях на апеляцію захисника ОСОБА_2 засуджений ОСОБА_3 просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити міру покарання з застосуванням ст. 69 КК України посилаючись на те, що він повністю розкаявся, відшкодував збитки потерпілому в повному обсязі, на утриманні у нього перебуває неповнолітня дитина, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, має ряд хронічних захворювань.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, заслухавши думку учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляції колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду слід змінити в частині призначеного покарання, з наступних підстав.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_3 у скоєнні злочину за обставин, зазначених у вироку доведена матеріалами справи, і висновки суду засновані на доказах, досліджених у ході судового слідства, яким дана належна оцінка.

Дії ОСОБА_3 за ст. 289 ч.3 КК України кваліфіковані згідно здобутих доказів правильно, підстав для зміни кваліфікації її дій, не встановлено.

Доводи захисника засудженого про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_3 є необґрунтованими, оскільки спростовуються наведеними у вироку доказами.

Так, з показів ОСОБА_7, даними безпосередньо після його затримання (т.1, а.с. 100-103), з протоколу допиту обвинуваченого ОСОБА_7 від 14.08.2009року, вбачається, що він разом зі своїм знайомим ОСОБА_5 поїхали вдвох подивитися на гараж в авто гаражний кооператив у якому стоїть автомобіль. ОСОБА_5 запропонував йому відкрити даний гараж ключем, так як замки на гаражі стояли звичайні врізані. ОСОБА_7 сказав, що у нього є знайомий, який допоможе в цій проблемі. Приїхавши до себе за місцем проживання до м. Краматорська, ОСОБА_7 через декілька днів зустрівся зі своїм знайомим на ім'я ОСОБА_3 і розповів про дану ситуацію. Через деякий час ОСОБА_3 запропонував йому проїхати до даного гаражу і подивитися на ворота. Вони проїхали в м. Донецьк, зустрілися з ОСОБА_5 і втрьох поїхали до гаража, де стояв автомобіль марки «Lexus ES-350». Після цього, вони всі разом прийняли рішення, що потрібно розкривати гараж за допомогою болгарки. Через деякий час, приблизно в перших числах квітня 2009року ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_3, вони приїхали в м. Донецьк до ОСОБА_5 і ввечері поїхали до даного гаражу, під'їхавши вони побачили, що в сторожці відбувається якась гулянка, вони не стали викрадати автомобіль і роз'їхалися по домівкам. Потім, на наступний день, вони знову зустрілися і попрямували до авто гаражного кооперативу приблизно о 12.00 годині. ОСОБА_7 вказав на місце над воротами гаража куди можна буде підключити електроенергію, тобто болгарку, яку вони з собою взяли з м. Краматорська. При цьому ОСОБА_5 сказав ОСОБА_7, щоб він вийшов за територію авто гаражного кооперативу і спостерігав, щоб не їхав червоний «Шевролет Авео» на якому їздить батько його друга, кому і належить даний автомобіль. Приблизно через 15-20 хвилин виїхав ОСОБА_3 на автомобілі ОСОБА_7, а за ним виїхав ОСОБА_5 за кермом автомобіля «Lexus ES-350». ОСОБА_7 пересів за кермо автомобіля «Lexus ES-350», а ОСОБА_3 сів за кермо автомобіля ОСОБА_7. Потім вони попрямували удвох додому у м. Краматорськ.

Покази ОСОБА_7 повністю узгоджуються з показами ОСОБА_5 (т.1.а.с.112-115), згідно яких, приблизно в середині березня 2009року він в розмові зі ОСОБА_7 пояснив, що йому потрібні гроші для бізнесу. Потім розповів що у нього є знайомий на ім'я «ОСОБА_6», у якого є автомобіль марки «Lexus ES-350», чорного кольору. ОСОБА_5 запитав у ОСОБА_7: «Чи можливо даний автомобіль продати?», на що ОСОБА_7 йому відповів, можна приблизно за 12 тис. доларів США. Після цього вони оглянули гараж. Приблизно в перших числах квітня 2009року ОСОБА_7 приїхав до ОСОБА_5 додому з невідомим йому хлопцем , хлопець представився як ОСОБА_3. Вони втрьох на автомобілі ОСОБА_7 поїхали до авто гаражного кооперативу, щоб викрасти автомобіль потерпілого. 2 або 3 квітня 2009року приблизно о 12.00 годині вони втрьох приїхали до авто гаражного кооперативу до гаражу, в якому стояв автомобіль «Lexus ES-350», що належить ОСОБА_6, ОСОБА_5 з ОСОБА_3 сказали ОСОБА_7, щоб той вийшов з кооперативу і стояв на сторожі, якщо раптом буде їхати «Шевроле Авео», червоного кольору, яким управляє батько власника даного автомобіля. Коли ОСОБА_7 пійшов забезпечувати безпеку вчинення злочину, ОСОБА_5 з ОСОБА_3 залишився стояти біля гаража. ОСОБА_5 сидів в автомобілі ОСОБА_7, а в цей час ОСОБА_3, дістав болгарку з багажника, підключився до постачання електропроводки, розташованої над гаражем і зрізав петлі воріт даного гаража. Потім ОСОБА_3 зайшов у гараж, після чого запитав ОСОБА_5, де лежать ключі від даного автомобіля. ОСОБА_5 увійшов в гараж і показав, що ключі лежать в шухляді комода в тайнику. Потім ОСОБА_5 взяв дані ключі, вигнав автомобіль з гаража. Потім вони подзвонили ОСОБА_7, щоб він прийшов до гаражу. Прийшовши до них, ОСОБА_7 сів за кермо автомобіля «Lexus ES-350», а ОСОБА_5 сів в автомобіль до ОСОБА_3, який його відвіз додому.

Крім того, в матеріалах справи мається заява про явку з повинною ОСОБА_7 в якій він щиросердно розкаюється в тому, що в квітні 2009 року спільно з ОСОБА_3, ОСОБА_5 скоїли викрадення автомобіля Лексус, чорного кольору, який надалі продали в м. Харкові (т.1.а.с. 91).

Об'єктивно його вина підтверджується протоколом очної ставки від 05.08.2009року між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 (т.1. а.с. 111-116), в ході проведення якої ОСОБА_5 підтвердив свої раніше дані показання і пояснив, що перебував у змові зі ОСОБА_7 і ОСОБА_3 і кожен з них виконував свою роль при скоєнні викрадення автомобіля «Lexus ES-350», чорного кольору з авто гаражного кооперативу «Лада»; протоколом відтворення обстановки та обставин події від 06.08.2009року (т.1, а.с. 132-134), в ході проведення якої ОСОБА_5 відтворив свої дії при здійсненні ним спільно із ОСОБА_7 і ОСОБА_3 злочину; протоколом очної ставки від 06.08.2009року між ОСОБА_3 і ОСОБА_5 (т.1 а.с.141-143), в ході проведення якої ОСОБА_5 підтвердив раніше дані свідчення і пояснив, що був у змові зі ОСОБА_7 і ОСОБА_3, і кожен з них виконував свою роль при скоєнні викрадення автомобіля «Lexus ES-350», чорного кольору з авто гаражного кооперативу «Лада».

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що він безпосередньої участі у викраденні автомобіля «Lexus ES-350», не приймав, а лише допомагав його реалізувати, та те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_7 його оговорили, спростовуються показами ОСОБА_7, даними безпосередньо після його затримання, показаннями ОСОБА_5, протоколами очних ставок від 05.08. 2009року та 06.08.2009року, в ході проведення яких ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вказали на ролі, які вони разом з ОСОБА_2 виконували при скоєнні викрадення автомобіля «Lexus ES-350», чорного кольору, з авто гаражного кооперативу «Лада», вказували на змову з ОСОБА_2 на скоєння злочину.

Разом з тим, при вирішенні питання про призначення ОСОБА_3 покарання судом не належним чином враховано вимоги кримінального закону.

Так, відповідно до ст.65 КК України та роз'яснень, які містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику призначення судами кримінального покарання " № 7 від 24.10.2003 року (далі Постанови), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Під врахуванням особи винного слід розуміти врахування позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових елементів характеристики особи, що вчинила злочин, які мають кримінально-правове значення. Досліджуючи дані про особу підсудного суд повинен з'ясувати його вік, стан здоров'я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, склад сім'ї ( наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку ), його матеріальний стан тощо. Судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення (п.п.3,4 Постанови).

Відповідно до ст.69 КК України, та роз'яснень, які містяться у п.8 вказаної Постанови за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ст. 367 КПК України (в редакції 1960року) однією з підстав для скасування, або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Судом першої інстанції встановлено та викладено у вироку ряд обставин, що пом'якшують покарання засудженого, однак ці обставини були лише перераховані і при винесенні вироку належної оцінки не отримали.

Так, судом не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності притягуються вперше, одружений та має на утриманні неповнолітню дитину, яка знаходиться на диспансерному обліку у лікаря педіатра та потребує періодичного лікування хвороби, та непрацездатну матір, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, а також те, що він свою вину у вчиненому визнав повністю та повністю розкаявся, позитивно характеризуються за місцем проживання та роботи, потерпілий не має до ОСОБА_3 претензій матеріального та морального характеру у зв'язку повним відшкодуванням йому шкоди з боку засудженого. Також, судом не враховано прохання потерпілого не застосовувати до засудженого міри покарання не пов'язаної з позбавленням волі, і думка ОСОБА_3 та його захисника, в даному випадку, на переконання колегії суддів, повинна мати особливе значення.

Сукупність наведених обставин, колегією суддів визнаються такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави призначити засудженому ОСОБА_3 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.289 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960року),

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Донецька від 31 жовтня 2013року відносно ОСОБА_3 - змінити.

ОСОБА_3 визнати винним за ст. 289 ч.3 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Судді апеляційного суду

Донецької області: