Єдиний унікальний номер 233/3459/13-к Номер провадження 11-кп/775/244/2014
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________
категорія :ч.2 ст.307КК України.
головуючий в суді 1-ї інстанції: Нейло В.В.
доповідач в суді 2-ї інстанції: Ладигін С.М.
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
місто Донецьк 21 березня 2014 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді : Ладигіна С.М.
суддів: Мішина М.І., Осояна М.В.
при секретарі: Косоногові С.С.
за участю:
прокурора: Заїка О.В.
захисника: ОСОБА_3
обвинуваченого: ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі судових засідань апеляційного суду Донецької області, в місті Донецьку, кримінальне провадження № 12012050380000516 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Цукарєвої Вікторії Анатоліївни на вирок Костянтинівського міськрайонного суду від 12 листопада 2013 року, яким:
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець міста Омськ РФ, росіянин, громадянин України, розлучений, не працюючий, раніше судимий:
1.15.04.1994 р. Костянтинівським нарсудом за ст.ст.206 ч.2,46 КК України в редакції 1960 р. до 3-х років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку;
2.07.06.1996 р. Костянтинівським нарсудом за ст.206 ч.2 КК України в ред. 1960 р. до штрафу в сумі 4.500.000 крб.;
3.27.03.1998 р. Костянтинівським міськсудом за ст.229-6 ч.2 КК України в ред.1960 р. до 2-х років позбавлення волі, із застосуванням ст.14 КК України - примусовим лікуванням від наркоманії, ухвалою судової колегії від 08.05.1998 р. з вироку суду виключено направлення для примусового лікування, звільнений умовно-достроково 21.04.1999 р. на 11 місяців 07 днів;
4.18.11.1999 р. Костянтинівським міськсудом за ст.ст.196-1,43 КК України в ред.1960 р. до 1 року 06 місяців позбавлення волі;
5.25.04.2003 р. Костянтинівським міськсудом за ст.15 ч.3 ст.186 ч.3; ст.186 ч.3, 357 ч.3 КК України засуджений до 4 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Донецької області від 25.07.2003 р. вирок змінено, в мотивувальній та резолютивній частині вироку виключено вказівки суду про засудження за ст.15 ч.3 ст.186 ч.3 КК України, 14.10.2005 р. звільнений від відбування покарання з заміною на виправні роботи з не відбутим строком 1 рік 08 місяців 15 днів;
6.23.07.2007 р. Костянтинівським міськрайонним судом за ст.309 ч.2 КК України із застосуванням ст.ст.71,75,76 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі з випробувальним терміном 1 рік;
зареєстрований та проживаючий: АДРЕСА_1
засуджений:
- за ч.2 ст. 307 КК України до 05-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна засудженого;
згідно до ст.75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробувальним терміном 3 роки;
відповідно до ст.76 КК України зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання і роботи і періодично з'являтися на реєстрацію;
стягнуто на користь держави судові витрати в сумі 575 грн. 40 коп. за проведення експертиз;
за речовими доказами прийнято рішення відповідно до вимог ст.100 КПК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2013 року, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення.
Так, 11 серпня 2008 року, у зв'язку із закінченням випробувального терміну, обвинувачений ОСОБА_4 скоїв злочин у сфері незаконного обігу наркотиків при наступних обставинах.
Точна дата та час в ході розслідування встановлено не було, ОСОБА_4 порушуючи Закон України «Про наркотичні засоби і, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, діючи умисно, незаконно, за місцем свого проживання, шляхом проведення хімічних реакції виготовив з метою збуту, а потім зберігав з метою збуту у приміщенні під'їзду № 4 буд. АДРЕСА_1, психотропну речовину метамфітамін, обіг якої обмежено.
Після чого, 30 березня 2011 року, в період часу з 13 годин 16 хвилин до 13 годин 20 хвилин ОСОБА_4, знаходячись у приміщенні під'їзду будинку АДРЕСА_1 діючи умисно, незаконно, із корисливих мотивів, за грошову винагороду у розмірі 150 гривень будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.229-6 КК України (1960 р. ред.), збув оперативному покупцю ОСОБА_6 медичний шприц з рідиною, яка згідно висновку експерта № 15 від 18 квітня 2011 року має масу 3,081 г., та згідно висновку експерта № 12 від 21 січня 2013 р. містить у собі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфітамін, в переліку на масу рідини 3,081 маса метамфітаміну становить - 0,051 г.
Згідно з виданою Кабінетом Міністрів України постановою №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів», відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 26 грудня 2006 року, «Списку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 06 травня 2000 року метамфітамін (таблиця №2 список №2) віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
На вказаний вирок прокурором у кримінальному провадженні - Цукарєвої В.А. подано апеляційну скаргу, відповідно до якої вона просить скасувати вирок суду і постановити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією майна, посилаючись на те, що покарання призначене обвинуваченому від відбування якого його звільнено згідно до ст.75 КК України, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та характеристиці особи обвинуваченого, а тобто є несправедливим через його м'якість.
В запереченням на апеляцію, захисник ОСОБА_3, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, просив відмовити прокурору в задоволені апеляційний вимог, посилаючись на те, що суд правильно визначив його підзахисному покарання і звільнив його від його відбування. Оскільки той має хронічні захворювання, так проживає сумісно із сестрою і батьком які є інваліди.
Заслухав: доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляцію держобвинувача; засудженого і його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, заслухав сторони судового провадження в дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, викладені в апеляції прокурора і в запереченням захисника, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню зі скасуванням вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання і постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
Вирок Костянтинівського міськрайонного суду від 12 листопада 2013 року, судом апеляційної інстанції переглядається в межах апеляційного оскарження прокурора.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності провини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України в апеляції прокурора, не оскаржуються.
Розглянувши доводи апеляції прокурора, що ОСОБА_4 призначено надто м'яке покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів не може з ними не погодитися.
Так, суд першої інстанції, визнавши винним ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, покарання йому призначив відповідно до загальних правил призначення покарання, в межах санкції частини відповідної статті кримінального закону, що передбачає відповідальність за незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту а також збут психотропних речовин, вчинений особою яка раніше скоїла злочин, передбачений ст.229-6 КК України в редакції 1960 року, у вигляді п'яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна засудженого.
Покарання суд першої інстанції призначив в межах санкції частини 2 ст.307 КК України в редакції 2001 року.
Приймаючи рішення про можливість застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання, суд першої інстанції зазначив про пом'якшуючи обставини - стан здоров'я обвинуваченого - наявність захворювання на одонтогенний остеомеліт нижньої шелепи справа, захворювання на туберкульоз верхньої частки правої легені, перебування на обліку у лікаря - нарколога, посередньої характеристики.
При цьому, суд першої інстанції, як вбачається з вироку, визначаючи вид та розмір покарання врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи, що пом'якшують покарання - щире каяття, та обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочину, особу обвинуваченого, який не працює, неодноразово притягався до відповідальності за незаконний обіг наркотичних засобів.
Зазначені висновки суду першої інстанції, про призначення обвинуваченому за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_4 у вигляді п'яти років та звільнення його від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, колегія суддів вважає такими, що не відповідають вимогам Кримінального Закону України.
Так, відповідно до ст.ст.50,65 КК України особі, що вчинила кримінальне правопорушення, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення і попередження нових злочинів.
Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
Згідно до роз'яснень п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, суди, вирішуючи питання про вид та розмір покарання стосовно особи, яка визнається винним у вчинені злочину, зобов'язані дотримуватися загальних принципів призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обгрунтованності і індивідуалізації покарання, приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого особою злочину, дані про його особу і обставини справи, які обтяжують або пом'якшують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання та його розміру, колегія суддів приймає до уваги, що вироком Костянтинівського міськрайонного суду від 12 листопада 2013 року, ОСОБА_4 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким.
ОСОБА_4 раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення злочинів, судимості за які не зняті та не погашені, характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря - нарколога з діагнозом синдром залежності до психостимуляторів, має захворювання на туберкульоз верхньої частки правої легені і захворювання на одонтогенний остеомеліт нижньої шелепи.
Обтяжуючою покарання обставиною, колегія суддів вважає рецидив злочину.
Суд першої інстанції, пом'якшуючою покарання обставиною визнав щире каяття обвинуваченого, але колегія суддів не приймає таку обставину до уваги при визначені розміру покарання, тому що при розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_4 винним себе у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнавав частково, та оспорював обвинувачення.
За таких обставин, колегія суддів приймає рішення про призначення ОСОБА_4 основного покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст.307 КК України в редакції 2001 року.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає за необхідне застосувати і додаткове покарання у вигляді конфіскації його особистого майна, оскільки кримінальне правопорушення вчинене з корисливого мотиву.
З урахуванням обставин справи, особи ОСОБА_4, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до нього вимог ст.75 КК України, та звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Той факт, що сумісно з ОСОБА_4 проживають батько та сестра інваліди, колегія суддів не приймає до уваги, як підстави для звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає за можливе частково задовольнити апеляційні вимоги прокурора та постановити новий вирок у кримінальному провадженні з винесення обвинуваченому покарання з реальним його відбуванням в місцях позбавлення волі.
Частково задовольняючи апеляцію прокурора, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_4 покарання у вигляді семи років, оскільки прокурор не навів достатніх обґрунтувань для призначення такого розміру покарання, тоді як обвинувачений має хронічні захворювання.
На підставі викладеного і керуючись ст.ст.404,407,420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Донецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора у кримінальному провадженні Цукарєвої Вікторії Анатоліївни - задовольнити частково.
Вирок Констянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2013 року, яким засуджено ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України в частині призначеного покарання - скасувати та постановити новий вирок судом апеляційної інстанції, за яким::
Визнати ОСОБА_4 винним за ст.307 ч.2 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у вигляді 05 (п'яти) років 06 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке належить йому на праві особистої власності;
Строк відбування покарання ОСОБА_4 рахувати з дня його затримання;
В іншій частині вирок Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 12 листопада 2014 року - залишити без змін.
На зазначений вирок апеляційного суду Донецької області сторони судового провадження можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а обвинуваченим ОСОБА_4, з моменту вручення йому копії вироку.
Судді апеляційного суду
Донецької області: