Справа № 0904/1752/12

Провадження № 11/779/56/2014

Категорія ч. 3 ст. 212 КК України

Головуючий у І інстанції Юсип І. М.

Суддя-доповідач Попович С. С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого - судді Поповича С. С.

суддів Гриновецького Б. М., Кривобокової Н.М.

з участю : секретаря Шандаловича А.І.

прокурора Рибки Л.Я.

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Галицького районного суду від 28 листопада 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, не судимого, громадянина України

засуджено за ч. 3 ст. 212 КК України з призначенням покарання - 1 176 239 гривень штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях усіх форм власності на строк два роки з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності. За ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209 КК України виправдано за відсутністю складів цих злочинів. В задоволенні позовних вимог ПП «Знаюбудінвест» відмовлено.

Запобіжний захід залишено попередньо обраний - підписку про невиїзд. Відповідно до ст. 81 КПК України 1960 року вирішено долю речових доказів по справі.

А ухвалою суду від 21 жовтня 2013 року за ч. 1 та ч. 3 ст. 358 КК України провадження у справі закрито за спливом строків давності

За вироком суду ОСОБА_3 засуджено за те, що він, будучи зареєстрованим як суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа-підприємець, будучи службовою особою, умисно ухилився від сплати податків, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених в установленому порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах при таких обставинах.

Будучи з квітня 2003 року суб'єктом підприємницької діяльності і взятим на облік в державній податковій інспекції в Галицькому районі, та зареєстрованим як платник податку на додану вартість, з метою ухилення від сплати податків, при складанні і подачі до державної податкової інспекції в Галицькому районі звітів та декларацій про доходи фізичних осіб, декларацій з податку на додану вартість, знаючи про обсяги проведених ним господарських операцій, оскільки вони були здійснені ним особисто протягом 2005-2007 років, занижував суми валових доходів та податкових зобов'язань з податку на додану вартість, внаслідок чого умисно ухилився від сплати податку з доходів від підприємницької діяльності за 2005-2007 роки на суму 467 559 гривень та податку на додану вартість на суму 708 680 гривень.

І, зокрема, в період з 01 січня 2005 року по 31 грудня 2007 року проводив фінансово-господарські операції з надання послуг та продажу товарно-матеріальних цінностей з приватним підприємством «Знаюбудінвест», приватним вищим навчальним закладом «Івано-Франківський університет права ім. Короля Данила», товариством з обмеженою відповідальністю «Інкомбуд», приватною фірмою «Галицький двір», приватним підприємством «Арс-дім», товариством з обмеженою відповідальністю «Арс-Дім», закритим акціонерним товариством «Прикарпаття і К», товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпромет», приватним підприємством «Захід - капітал - інвест», підприємцем ОСОБА_4, підприємцем ОСОБА_5, товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Комфортбуд - 2», товариством з обмеженою відповідальністю «Новекс», колективним підприємством «Ремона», товариством з обмеженою відповідальністю «Моноліттрансбуд», приватним підприємством «Коврижних», приватним підприємством «Свон», товариством з обмеженою відповідальністю «Станіславська торгова компанія», товариством з обмеженою відповідальністю «Кран-ресурс», товариством з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємством «Будінвест», товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Комфортбуд - 1», товариством з обмеженою відповідальністю «Західбудсервіс», відділом освіти Тисменицької районної державної адміністрації, товариством з обмеженою відповідальністю «Ітерком», закритим акціонерним товариством «Прикарпаттянафтопродукт», закритим акціонерним товариством «Івано-Франківськтурист», підприємцем ОСОБА_6, підприємцем ОСОБА_7, товариством з обмеженою відповідальністю «Сюрприз», управлінням праці та соціального захисту населення Галицької районної державної адміністрації, які за отримані послуги та товарно-матеріальні цінності перераховували йому кошти.

В свою чергу ОСОБА_3, отримуючи кошти від зазначених суб'єктів господарської діяльності, не відображав їх по бухгалтерському та податковому обліку, внаслідок чого занижував суми чистого доходу та податкових зобов'язань з податку на додану вартість.

Тобто, діючи з умислом на ухилення від сплати податків, порушуючи вимоги ст. 19 п. 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян», ст. 5 п. п. 5.3, 5.3.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства», у такий спосіб умисно приховав від оподаткування кошти в сумі 3 231 841 гривень тим самим умисно ухилився від сплати податку з доходів від підприємницької діяльності за 2006 - 2007 роки, що призвело до ненадходження до бюджету 428 297 гривень.

Також, будучи протягом 2005 року при здійсненні підприємницької діяльності платником єдиного податку, застосовував спрощену систему оподаткування а повинен був перейти на загальну систему оподаткування. Внаслідок таких дій засуджений ОСОБА_3 ухилився від сплати податку з доходів від підприємницької діяльності на суму 39 262 гривні.

В загальному ОСОБА_3, будучи особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, фізичною особою-підприємцем, умисно ухилився від сплати податків до бюджету, що входять в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку протягом 2005 - 2007 років в сумі 1 176 239 гривень, тобто в особливо великих розмірах.

Засуджений в апеляції з доповненнями просить скасувати вирок, а справу повернути на новий судовий розгляд. При цьому, посилаючись на позицію викладену у Постанові Пленуму Верховного суду України від 8 жовтня 2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» про те, що зазначеною статтею передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати, вважає, що суд мав встановити, що він мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обов'язкові платежі в повному чи певну їх частку. Він же не ухилявся від сплати податків. Допущені порушення мали місце з інших підстав, зокрема, будучи на загальній системі оподаткування сплачував обов'язкові платежі визначені законодавством, однак перевищивши ліміт у п'ятсот тисяч був після переведений на загальну систему оподаткування. Про зміну системи оподаткування податковий орган його не повідомив і нарахував 1 176 239,00 гривень умисно несплаченої суми податку до бюджету. тому, відповідно, не вбачає у своїх діях складу злочину.

А також просить врахувати його сімейне становище : одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей. Має постійне місце проживання. Позитивно характеризується. Вважає призначене покарання надто суворим, і що є підстави для призначення покарання з застосуванням ст. 69 КК України : по перше - наявність декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, по друге - дані , що характеризують його особу. І з врахуванням всіх обставин у справі вважає, що вирок є надто суворим і підлягає до зміни.

Прокурор в апеляції просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209 КК України, так як це ставилось йому у вину органом досудового розслідування та признати за вказаним статтями відповідне покарання. Мотивував свою позицію тим, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування судом кримінального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості призначеного покарання, що полягає в тому, що суд неправильно та однобічно прийшов до переконання про те, що в ході досудового слідства не доведено наявність в діях підсудного ОСОБА_3 складів злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209 КК України. І у підтвердження цієї позиції посилається на ряд обставин та конкретних письмових доказів, які зазначив по тексту апеляції.

Зокрема, що суд зазначив, що в ході судового слідства не доведено наявність в діях ОСОБА_3 складів злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209 КК України. Однак, приведені ним докази чітко вказують на те, що засуджений всупереч договору з банком відчужив заставне майно та в подальшому отримані внаслідок протиправного діяння, що передувало легалізації, кошти використав під час виконання усної угоди з ОСОБА_8, надавши їх як завдаток для подальшого придбання двох баштових кранів, таким чином легалізувавши їх, а отже кваліфікація його дій на досудовому слідстві є вірною.

Відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку суд зобов'язаний зазначити мотиви з яких він відкидає одні докази, а приймає до уваги інші. Але суд, всупереч цієї норми кримінально-процесуального закону, дослідивши в судовому засіданні вищевказані докази не взяв їх до уваги. При цьому, мотивів з яких він відкинув дані докази у вироку не наведено.

Крім цього, судом не враховано суспільну небезпеку вчиненого злочину, що ОСОБА_3, своєї вини в судовому засіданні по суті не визнав, давав суду неправдиві та суперечливі покази, не відшкодував заподіяні збитки, його дії носять стійку злочинну направленість, а отже покарання ОСОБА_3, відповідно до вимог ст. 65 п. 2 КК України, має бути призначене необхідне й достатнє для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів, суд призначив покарання, яке не відповідає тяжкості злочину і за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м'якості.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та вважала апеляцію засудженого безпідставною, засудженого ОСОБА_3 та його захисника, які підтримали доводи, викладені в апеляції засудженого, а апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, провівши судове слідство в частині дослідження доказів, що можуть мати значення для кваліфікації дій засудженого та при призначенні йому покарання, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 365 КПК України 1960 року вирок суду перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних вимог.

Ст. 324 КПК України 1960 року передбачає, що постановляючи вирок суд повинен вирішити ряд питань, в тому числі : чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений, чи винен підсудний у вчиненні цього злочину.

Згідно вимог ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити в тому числі : формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого та докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Згідно ст. 334 КПК України та роз'яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. п. 16 і 17 Постанови від 29 червня 1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленум Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ та постановлення вироку", суду, при постановленні вироку, належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться з показах свідків, потерпілих, підсудного, у висновку експерта, а також суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості і достовірності, яка має ґрунтуватися на всебічному, повному об'єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності.

Положеннями п. 18 вказаної постанови визначено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні установленого судом фактичного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, і формулюванні висновку про відповідність вчинених дій пред`явленому обвинуваченню.

Ст. 132 КПК України 1960 року передбачає, що у постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено в тому числі : час, місце, та інші обставини вчинення злочину, а коли обвинувачений притягається до відповідальності за вчинення декількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, у постанові повинно бути вказано які саме дії ставляться у вину по кожній з цих статей.

Згідно зі ст. 223 КПК України 1960 року в обвинувальному висновку зазначаються в тому числі обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві, місце, час, способи, мотиви, і наслідки злочину, а також докази, які зібрано у справі.

Суд повинен був, на виконання зазначених вище вимог, з'ясувавши мотиви та обставини вчинених дій, перевірити підставність пред'явленого обвинувачення суть якого викладено у постанові про притягнення як обвинуваченого та в обвинувальному висновку і у випадку якщо дійде до переконання про винуватість в такому, то навести у вироку докази на підтвердження того, що засуджений вчинив саме такі дії як це слідує з пред'явленого обвинувачення та фактичних обставин та зі змісту статей КК України, що ставляться йому у вину.

Відповідно до ст. 64 КПК України при розгляді кримінальної справи в суді доказуванню підлягають подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину ), винність підсудного у вчиненні злочину і мотиви злочину, інші обставини.

Як зазначено у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року ''Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування'' суд, залишаючись об'єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов'язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначені вище вимоги закону не виконав.

Як видно з вироку у даній справі зазначених вимог закону органом досудового розслідування та судом не було додержано, судом неповно перевірені всі обставини, які мають значення для правильного вирішення питання щодо наявності в діях засудженого складу вказаних злочинів.

По справі вже виносився вирок 28 березня 2012 року, по суті аналогічний даному, який було скасовано ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 14 серпня 2012 року, і у вказаній ухвалі апеляційного суду було вказано причини до скасування і які конкретно дії слід буде вчинити в ході нового судового розгляду ( том 11, а. с. 242-247 ).

Зокрема, що суд не дав належної оцінки доказам з приводу обвинувачення ОСОБА_3 за ст. ст. 190 ч. 4, 209 ч. 1 КК України. Не перевірив дотримання вимог ст. 64 КПК України 1960 року, вимог ст. 334 ч. 1 КПК України 1960 року. Що у вироку не зазначено коли, які саме послуги і кому надав засуджений, які кошти за це отримав, і які суми податків по них не сплачено, не зазначено які документи підроблено та використано ОСОБА_3

Проте, як підтверджують матеріали справи вказівки апеляційного суду належно виконані не були.

Відповідно до ч. 7 ст. 374 КПК України 1960 року такі вказівки є обов'язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Відповідно до ст. 367 ч. 1 п. 1, ст. 368 ч. 2 п. 2 КПК України вирок підлягає до скасування коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на новий судовий розгляд, за винятком випадків, коли дослідити їх було неможливо.

Зокрема, у мотивувальній частині вироку суд взагалі нічого не зазначив щодо обставин обвинувачення та визнання винуватим ОСОБА_3 щодо несплати 708680 гривень податку на додану вартість та 39262 гривні податку з доходів від підприємницької діяльності. Що вже само по собі підтверджує незаконність оскарженого вироку і є безумовною підставою для його скасування.

Незважаючи на вказівки апеляційного суду суд першої інстанції і надалі не звернув уваги на те, що обвинувачення не може викладатись як органом досудового розслідування так і доведене в ході судового розгляду, загальними фразами так як має місце по справі, без конкретизації зазначеного вище, що є недопустимим і грубо порушує як вимоги закону так і законні права обвинуваченого, який вправі знати від чого ж конкретно йому слід захищатись.

Проте, по вироку перераховано підприємства з якими засуджений як підприємець проводив фінансові операції, а після вказано суму на яку засуджений ухилився від сплати податку. А слід вказувати конкретні операції проведені з конкретними особами, за що конкретно перераховано і яку суму, яким способом з яким мотивом, вчиненням яких саме дій, ухилився засуджений від сплати і якого конкретно податку. Так має бути розписано по кожній фінансовій операції, де має місце несплата того чи іншого податку, з посиланням на чинне законодавство яке регламентує дані правовідносини. А також і по кожній іншій статі пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення.

Так мало б бути вказано і органом досудового розслідування на виконання вимог ст. ст. 132, 223 КПК України 1960 року. Але такі вимоги не дотримано.

При обвинуваченні особи у вчиненні кількох крадіжок орган досудового розслідування, а так і суд конкретно розписують обставини вчинення кожного злочинного епізоду, вказуючи час, місце, мотиви, спосіб вчинення, суму викраденого і т. д., а обвинувачення в ухиленні від сплати різного роду податків на суму більше мільйона гривень чомусь вважають за можливе викладати загальними короткими фразами. Що є недопустимо. А тому при тих обставинах, що не було належно виконано вказівки зазначені у вказаній ухвалі, вирок слід вважати незаконним.

Ст. 275 КПК України 1960 року передбачає, що розгляд справи проводиться судом в межах пред'явленого обвинувачення.

Відповідно до ст. 277 КПК України 1960 року під час судового розгляду і до закінчення судового слідства тільки прокурор вправі змінити пред'явлене особі обвинувачення, про що він має винести відповідну постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_3 повинен був, дослідивши докази з цього приводу, прийти до вмотивованого висновку про те чи знайшло своє підтвердження в ході судового слідства обвинувачення яке виходить зі змісту вказаної статті КК України та інших вимог чинного законодавства.

Якщо ж прокурор не змінив обвинувачення, не виправив допущених органом досудового розслідування помилок, то суд мав вирішувати справу за тим обвинуваченням котре мається по справі, зробити це повно та об'єктивно. І при наявності таких порушень закону як є по справі, не виносячи вироку, вирішувати у встановленому порядку питання щодо повернення справи прокуророві на додаткове розслідування, оскільки орган досудового розслідування та прокурор не виконують належно своїх обов'язків щодо правильного вирішення справи, внаслідок чого суд не може перевірити правильність по суті пред'явленого обвинувачення.

Оскільки суд не звернув на вказане уваги і визнав ОСОБА_3 винуватим у вчиненні вказаного злочину без посилання, як це мало місце і у постанові про притягнення як обвинуваченого, на конкретні факти, нормативні акти чи інші документи, в порушення яких ним були вчинені чи не вчинені ті чи інші дії, то такий вирок вже по цій тільки підставі не може вважатись правильним і законним, а тому підлягає до скасування.

Ст. ст. 367, 368 КПК України передбачають, що підставами до скасування вироку є, в тому числі, однобічність або неповнота досудового чи судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону, коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який направляв справу на новий судовий розгляд, не були досліджені докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для вирішення справи.

І, виходячи з того, що орган досудового слідства належно не виконав своїх обов'язків при пред'явленні обвинувачення, прокурор, направляючи справу до суду не звернув на таке уваги, прокурор в ході судового розгляду не скористався своїм правом і не змінив, якщо до цього були б підстави, обвинувачення, то справу слід було б повернути прокуророві для проведення додаткового розслідування. Проте апеляційний суд не вправі такого зробити оскільки в апеляції засудженого про таке не ставиться апеляційна вимога.

А оскільки судом порушено вказані вимоги закону, то вирок суду підлягає до скасування з направленням справи на новий судовий розгляд.

В ході нового судового розгляду суду необхідно буде належно виконати як вказівки дані в ухвалі колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 06 червня 2012 року, так і в даній ухвалі.

Вирішуючи питання щодо вини та кваліфікації дій засудженого слід зіставити зміст та суть пред'явленого йому обвинувачення згідно з обвинувальним висновком чи постановою прокурора про зміну обвинувачення, якщо така буде мати місце в ході нового судового розгляду, з встановленими судом фактичними обставинами діяння засудженого, зробленими на підставі аналізу досліджених доказів і ознак злочинів, що ставляться у вину чи іншою статтею кримінального закону, якщо обвинувачення буде змінено, і дійти вмотивованого висновку про відповідність вчинених дій пред`явленому обвинуваченню.

При постановленні та написанні вироку суду необхідно врахувати як вимоги чинного законодавства так і зазначені вище обставини та не допустити повторно аналогічних помилок, дати їм належну правову оцінку і з врахуванням зазначеного та інших вимог чинного законодавства, постановити законне та вмотивоване судове рішення в залежності від встановлених обставин.

При викладених вище обставинах колегія суддів не вбачає підстав для вирішення по суті апеляційних вимог прокурора, але вважає, що вони підлягають до часткового задоволення оскільки оскаржений прокурором вирок підлягає до скасування.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 377 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Апеляції засудженого ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Галицького районного суду від 28 листопада 2013 року щодо ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 212 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

_______________ ________________ _______________С. С. Попович Б. М. Гриновецький Н.М. Кривобокова

Згідно з оригіналом

Суддя С. С. Попович