АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 597/1307/13-кГоловуючий у 1-й інстанції Дудяк С.В.

Провадження № 11-кп/789/117/14 Доповідач - Очеретяний Є.В.

Категорія - ч.4 ст.368 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2014 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Очеретяного Є.В.

Суддів - Іващенко О. Ю., Комендат Р. Т.,

секретаря судового засідання - Бріль В.Л.

з участю прокурора - Топилко І.Б.

обвинуваченого - ОСОБА_2

захисника - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Заліщицького районного суду від 04 березня 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, працюючого начальником відділу державної виконавчої служби Заліщицького районного управління юстиції Тернопільської області, з вищою освітою, раніше не судимого,

засуджено за ч.4 ст.368 КК України та призначено покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної виконавчої служби строком на 3 (три) роки із конфіскацією в дохід держави 1/2 частини належного йому на праві власності майна

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основної міри покарання з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.76 КК України зобов'язано обвинуваченого не виїжджати на межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_2 позбавлено 12 рангу державного службовця.

Вирішено питання щодо речових доказів та стягнуто судові витрати.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2 працюючи з 14 вересня 2012 року на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Заліщицького районного управління юстиції Тернопільської області, виконуючи функції представника влади відповідно до ст.4 Закону України "Про державну виконавчу службу", будучи державним службовцем 12 рангу та службовою особою, яка займає відповідальне становище, будучи згідно підпункту "в" п.1 ч.1 ст.4 Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції", суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення 16.08.2013 року біля 11 години умисно вчинив корупційне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.4 ст.368 КК України, а саме одержав неправомірну вигоду в сумі 5000 грн., поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди від ОСОБА_4 за вчинення дій з використанням наданої йому влади, щодо зняття накладеного арешту на нерухоме майно, по якому в очолюваному ним відділі відкрито виконавче провадження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати оскаржений вирок і закрити кримінальне провадження у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Стверджує, що вирок не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають встановленим у судовому засіданні обставинам справи. Зазначає, що суд не вказав усі надані в судовому засіданні свідчення заявника ОСОБА_4, а саме, що хабар не вимагався, кошти він надав виключно з власної ініціативи. Просить врахувати те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання, є інвалідом ІІІ групи загального захворювання, має на утриманні неповнолітню дочку, а також є потерпілим від наслідків Чорнобильської катастрофи. Вказує на те, що суд не вирішив питання щодо повернення застави.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_2, просить скасувати вирок через необґрунтоване звільнення від покарання і постановити новий, яким засудити ОСОБА_2 за ч.4 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років, з позбавленням права обіймати посади в органах державної виконавчої служби строком на 3 роки із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. Свої вимоги мотивує тим, що обвинувачений своєї вини не визнав і у вчиненому не розкаявся, а суд належним чином не мотивував його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржений вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та необґрунтоване звільнення від покарання і постановити новий, яким засудити ОСОБА_2 за ч.4 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років, з позбавленням права обіймати посади в органах державної виконавчої служби строком на 3 роки із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. Свої вимоги мотивує тим, що вирок не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки наведене у ньому формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не містить усіх обставин вчинення даного кримінального правопорушення. Також зазначає, що обвинувачений своєї вини не визнав і у вчиненому не розкаявся, а суд належним чином не мотивував звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Одночасно вказує, що суд застосував до обвинуваченого додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке при звільненні від покарання з випробуванням застосуванню не підлягало.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_2, який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу зі змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляціях доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до переконання, що апеляції обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.4 ст.403 КПК внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Прокурор в апеляційній скарзі, поданій в межах строків апеляційного оскарження, не оспорював фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, а лише не погоджувався з мірою покарання.

В зміненій апеляційній скарзі, від 24.06.2014р., поданій поза межами строку на апеляційне оскарження, прокурор оспорює фактичні обставини справи, а саме просить конкретизувати обвинувачення ОСОБА_2 за ч.4 ст.368 КК України, тобто збільшити його об'єм.

Колегія суддів вважає, що оскільки збільшення об'єму обвинувачення, викладеному у вироку, призводить до погіршення становища обвинуваченого, а змінена апеляційна скарга прокурора подана поза межами строку на апеляційне оскарження, тому вона не підлягає розгляду.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів; статті (частини статті) закону, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Так, зі змісту оскарженого вироку вбачається, що формулювання обвинувачення у ньому викладено в узагальненій формі. У вироку зокрема зазначено, що ОСОБА_2 16 серпня 2013 року близько 11 години одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_4 за вчинення дій з використанням наданої йому влади, щодо зняття накладеного арешту на нерухоме майно, по якому в очолюваному ним відділі відкрито виконавче провадження.

Однак, у формулюванні обвинувачення не вказано місце вчинення кримінального правопорушення, а також відсутні конкретні відомості про те, з приводу зняття арешту з якого саме майна, було одержано неправомірну вигоду. Також, суд не навів жодних конкретних дій або бездіяльності, які здійснив чи якими погрожував обвинувачений, вимагаючи неправомірну вигоду, не вказав місце і час вчинення таких дій чи погроз, а також не зазначив обставин, що свідчать про законність вимог ОСОБА_4 щодо зняття арешту з майна, який було накладено у виконавчому провадженні про стягнення з нього боргу.

Також, з матеріалів провадження слідує, що суд першої інстанції не дав жодної оцінки усім обставинам, що встановлені досудовим слідством і викладені в обвинувальному акті від 7 жовтня 2013 року.

Так, у наявному в матеріалах кримінального провадження обвинувальному акті відносно ОСОБА_2 стверджується, зокрема, що обвинувачений під час виконання повноважень згідно посадової інструкції начальника відділу ДВС Заліщицького районного управління юстиції, в порушення вимог ст.7 Закону України "Про державну виконавчу службу", та при зверненні ОСОБА_4 з приводу виконання законного рішення Заліщицького районного суду від 15 липня 2013 року щодо виключення з державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про накладення арешту на приміщення телятника розташованого в с. Дзвиняч Заліщицького району по вул. Промислова,7, повідомив, що зніме арешт із вказаного майна лише при умові передачі йому, ОСОБА_2, 5 тисяч гривень, а в іншому випадку він з використанням наданих йому владних повноважень не вчинятиме дій в інтересах ОСОБА_4 та арешт з його майна не буде знятий. 16 серпня 2013 року, згідно попередньої домовленості, близько 11 год. ОСОБА_4 на виконання вимоги ОСОБА_2, прийшов у відділ Державної виконавчої служби Заліщицького районного управління юстиції Тернопільсьої області, що по вул.Ольжича,48 в м.Заліщики, де ОСОБА_2 вказав, щоб ОСОБА_4 поставив гроші в сумі 5 тисяч гривень в підсобне приміщення даного будинку, що було зроблено ОСОБА_4 і в результаті чого ОСОБА_2 отримав неправомірну вигоду у вказаній сумі.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції наведені обставини, що стосуються об'єктивної сторони даного кримінального правопорушення і викладені обвинувальному акті, не вказав як такі, що визнані судом доведеними, та в порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України не виклав мотивів, з яких відкинув їх чи визнав обвинувачення в цій частині необґрунтованим.

Таким чином, судом першої інстанції не встановлено з достатньою повнотою усіх обставин, які мають значення для кваліфікації дій обвинуваченого, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Аналізуючи вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції, обмежившись викладенням визнаного доведеним обвинувачення у загальних фразах згідно диспозиції статті обвинувачення, та без наведення конкретних обставин, що свідчать про наявність у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, порушив вимоги ст. 374 КПК України про необхідність формулювання конкретного обвинувачення, визнаного судом доведеним, та порушив право обвинуваченого на захист, що відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, судом першої інстанції відповідно до санкції ч.4 ст.368 КК України ОСОБА_2 було призначено додаткове покарання у виді конфіскації 1/2 частини належного йому майна.

Однак, згідно п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", від 24 жовтня 2003 року з наступними змінами, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією частини статті є обов'язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст.77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Крім того судом не мотивовано та не наведено жодних підстав застосування при призначенні міри покарання ст.75 КК України.

Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не вірно призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_2

Таким чином, оскаржений вирок не можна вважати законним і обґрунтованим, а тому його необхідно скасувати, а апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора в цій частині задовольнити у зв'язку з допущеними судом першої інстанції неповнотою судового розгляду та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора на вирок Заліщицького районного суду від 04 березня 2014 року- задовольнити частково.

Вирок Заліщицького районного суду від 04 березня 2014 року відносно ОСОБА_2, яким його засуджено за ч.4 ст.368 КК України - скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий судовий розгляд в Заліщицькому районному суді Тернопільської області зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Є.В. Очеретяний