УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" грудня 2006 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
головуючого - Коваленка Є.П. суддів - Римар Т.М., Коструби Г.І. з участю прокурора - Бурлаки Г.В. засудженого ОСОБА_1.
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1. на вирок Чортківського районного суду від "25" жовтня 2006 року, -
Встановила:
Цим вироком
ОСОБА_1, уродженець м.Чуднів Житомирської
області, гр-н. України, житель АДРЕСА_1, непрацюючий, судимий
19.02.2001 р. Тернопільським міським судом за ст.
ст.814.3, 140ч.З, 17-140ч.З, 212, 43 КК України на
4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений
21.08.2004 р. по відбуттю покарання, - засуджений за ч.З ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.З ст.15-185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.І ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України в строк покарання, остаточно призначено за сукупністю злочинів, зараховано покарання відбуте повністю за попереднім вироком і постановлено вважати остаточним покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Справа №11 -390 2006р. Головуючий у 1 інстанції- Квятковська Л.Й.
Категорія -ч.З ст. 185 КК Доповідач - Римар Т.М.
ч.З ст. 15-185 КК
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 11 січня 2005 року, міру запобіжного заходу залишено тримання під вартою.
Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_2. і постановлено стягнути з засудженого в його користь 400 грн.
За вироком суду ОСОБА_1. визнаний винним та засуджений за те, що:
6 вересня 1998 року біля 21 год. в м.Заліщики Тернопільської області з метою крадіжки проник через вікно в квартиру ОСОБА_3., що по АДРЕСА_2, звідки таємно викрав належні їй 660 німецьких марок, 60 доларів США та магнітофон "Сателіт", вартістю 60 грн.;
4 січня 2005 року з метою крадіжки через заздалегідь розбите ним вікно проник у квартиру ОСОБА_4 в АДРЕСА_3, однак не зміг довести свій злочинний умисел на крадіжку до кінця, оскільки був помічений свідками і втік з місця події;
6 січня 2005 року біля 18 год. з метою крадіжки проник у будинок ОСОБА_2. в АДРЕСА_4, звідки викрав належне йому майно на суму 950 грн.
В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1. просить вирок в частині засудження його за ч.З ст. 185 КК України скасувати, а справу провадженням закрити, посилаючись на те, що доказів його винності у вчиненні крадіжок майна ОСОБА_3., ОСОБА_2. з проникненням в їх житло не вчиняв; цей же вирок в частині засудження його за ст.15-185ч.З КК України змінити - врахувати його молодий вік, те, що він сирота, визнав вину і пом"якшити покарання до 2-х років позбавлення волі.
В разі незадоволення вищевказаних апеляційних вимог просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки на його думку, суд першої інстанції не вжив заходів до повного, об"єктивного дослідження доказів у справі, взяв до уваги покази свідка ОСОБА_5., які є суперечливими, та покази свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, які обмовили його.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_1., який підтримав апеляцію, міркування прокурора про необхідність скасування вироку із-за незастосування судом при призначенні покарання ОСОБА_1 кримінального закону, який підлягає застосуванню, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з слідуючих підстав.
Як видно з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_1. вироком Тернопільського міського суду від 19.02.2001 року був засуджений за ст.81ч.З, 140ч.З, 17-140ч.З, 212, 43 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі та повністю відбув це покарання і 21.08.2004 року був звільнений з місць позбавлення волі. ...
Після цього було встановлено, що ОСОБА_1. винен ще у трьох злочинах, один з яких вчинив до вироку від 19.02.2001 року (а саме -6.09.1998 р. крадіжку майна ОСОБА_3. з проникненням в житло, тобто злочин, передбачений ч.З ст. 185 КК) і два злочини після постановлення цього вироку, а саме: 4.01.2005 року - злочин, передбачений ст.15-185ч.З КК (замах на крадіжку майна ОСОБА_4 з проникненням в його квартиру) та 6.01.2005 року - злочин, передбачений ч.З ст. 185 КК (крадіжку майна ОСОБА_2. з проникненням в його будинок).
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України та роз"яснень, викладених в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 із змінами від 10.12.2004 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", в разі, коли після постановлення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинив до, а інші - після постановлення цього вироку, покарання за останнім вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК:
спочатку - за правилами ч.І ст.70 КК - за кожен злочин окремо, якщо їх кілька, та за сукупністю цих злочинів, вчинених до постановлення вироку;
після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК;
потім - окремо за кожен злочин, вчинений після постановлення вироку, та за сукупністю цих злочинів;
і остаточно - за сукупністю вироків.
Таким чином, виходячи з вимог кримінального закону (ст.ст.70, 71 КК України) та вищенаведених роз"яснень Верховного Суду України суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_1 покарання:
спочатку - за злочин, вчинений до постановлення вироку від 19.02.2001 року, тобто за ч.З ст.185 КК України за крадіжку майна з проникненням в житло, що мала місце 6 вересня 1998 року;
після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК - за сукупністю злочинів, передбачених ч.З ст.185 КК (по епізоду крадіжки 6.09.1998 р.) і за ст.ст.81ч.З, 140ч.З, 17-140ч.З, 212 КК (за вироком Тернопільського міського суду від 19.02.2001 року);
потім - зарахувати в строк остаточно призначеного покарання за сукупністю вищевказаних злочинів відбуте засудженим покарання за вироком від 19.02.2001 року;
після цього - призначити покарання окремо за кожен злочин, які були вчинені після постановлення вироку від 19.02.2001 року, а саме: за ст. 15-185ч.З КК (за замах на крадіжку з проникненням в житло, що мала місце 4.01.2005 року)та за ч.З ст. 185 КК (за крадіжку з проникненням в житло, що мала місце 6.01.2005 року);
потім - на підставі ч.І ст.70 КК призначити покарання за сукупністю вищевказаних злочинів, тобто за ст.15-185ч.З КК і ст.185ч.З КК (по епізоду крадіжки 6.01.2005 року);
остаточне покарання призначити на підставі ст.71 КК України -повністю чи частково приєднавши до покарання, призначено за сукупністю злочинів, передбачених ст.15-185ч.З КК і ст.185ч.З КК (по епізоду крадіжки 6.01.2005 року), невідбуту частину покарання, призначеного за сукупністю злочинів, передбачених ч.З ст.185 КК (по епізоду крадіжки 6.09.1998 року) і ст.ст.81ч.З, 140 ч.З, Д7-140ч.З, 212 КК України (за вироком від 19.02.2001 року).
Однак, суд першої інстанції цих вимог не виконав, окремо покарання ОСОБА_1за злочин, вчинений до вироку від 19.02.2001 року (крадіжку з проникненням в житло, що мала місце 4.09.1998 року) за ч.З ст.185 КК України та за сукупністю цього злочину і злочинів, передбачених ст.ст. 81ч.З, 140ч.З, 17-140ч.З, 212 КК України (за вироком Тернопільського міського суду від 19.02.2001 року), не призначив.
Крім того, засуджуючи ОСОБА_1 за вчинення 4.01.2005 року замаху на крадіжку майна ОСОБА_4 з проникненням в житло за ч.З ст.15-185 КК України не вказав частини ст.185 КК України, не спростував у вироку доводи ОСОБА_1 в судовому засіданні про те, що цей злочин він вчиняв за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8.
Задовольнив цивільний позов потерпілого ОСОБА_2. і постановив стягнути з засудженого в його користь 400 грн., однак прийняте рішення в порушення вимог ч.5 ст.334 КПК України у вироку не мотивував.
З врахуванням наведеного вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, як такий, що постановлений з порушенням вимог кримінально-процесуального та кримінального закону, зокрема ч.І ст.371 КК України, що виразилось в незастосуванні судом кримінального закону, який підлягав застосуванню, що відповідно до п.4 ч.І ст.367 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1. задовольнити частково.
Вирок Чортківського районного суду від 25 жовтня 2006 року відносно ОСОБА_1 скасувати, а справу направити в Чортківський районний суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Головуючий - підпис Судді - два підписи з оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області
Т.М.Римар