АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

№11- кп/796/645/2014 Головуючий першої інстанції - Тарасюк К.Е.

Доповідач - Кепкал Л.І.

Ухвала

Іменем України

01 жовтня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

судді-доповідача КепкалЛ.І.,

суддів Васильєвої М.А., Чорного О.М.,

при секретарях Матвійчук І.Ю., Пазюку Є.С., Сологуб В.І.,

за участю прокурорів Отроша В.М., Глиняного С.В.,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8, захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 28 квітня 2014 року, відносно обвинувачених

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.1 ст. 306, ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 313, ч.3 ст. 307 КК України,

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_6, п/б

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України,

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_5, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_7,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_7, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_8,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

В с т а н о в и л а :

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 28 квітня 2014 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 306, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 313, ч. 3 ст. 307 КК України, та йому призначене покарання за ч. 3 ст. 307 КК України -10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за ч. 2 ст. 307 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 1 ст. 306 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за ч. 2 ст. 313 КК України - 2 роки обмеження волі, за ч. 1 ст. 317 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

ОСОБА_9 даним вироком визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307 КК України, та йому призначене покарання за ч. 3 ст. 307 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за ч. 1 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Цим же вироком визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та їм призначено покарання по 9 років позбавлення волі - кожному.

Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_8 на користь держави в рівних частинах витрати за проведення судово-хімічних експертиз по 2454 грн. 48 коп. з кожного.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ч. 9 ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 змінено із застави на тримання під вартою.

Постановлено внесену заставу за ОСОБА_8 в розмірі 91 760 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_12 після набрання вироком законної сили.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_8 визнані винними у вчиненні ряду кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин за наступних обставин.

15 липня 2013 року ОСОБА_8, приблизно о 20 год. 15 хв., прибув за адресою: м. Київ, проспект Науки, 2/1, для отримання від особи з псевдонімом «ОСОБА_13» (далі «ОСОБА_13» ) грошових коштів для незаконного виготовлення психотропної речовини - амфетамін. В цей же день, приблизно о 20 год. 20 хв., ОСОБА_8, знаходячись в ресторані швидкого харчування «Макдональдз» за адресою: м. Київ, проспект Науки, 2/1, отримав від «ОСОБА_13» раніше вручені останньому для проведення оперативної закупки 1500 гривень для виготовлення психотропної речовини - амфетамін.

30 липня 2013 року, приблизно о 13 год. 15 хв., «ОСОБА_13» перебуваючи в під'їзді будинку № 46 по проспекту Повітрофлоцькому в м. Києві, додатково передав ОСОБА_8 1600 гривень, а той, у свою чергу, за 3100 гривень, діючи повторно, незаконно збув «ОСОБА_13» незаконно виготовлену ним же психотропну речовину - амфетамін.

В цей же день, приблизно о 13 год. 30 хв., у «ОСОБА_13» за адресою: м. Київ, вулиця Освіти, 4, співробітниками міліції був вилучений поліетиленовий згорток, поміщений в паперовий конверт, з психотропною речовиною - амфетаміном, вагою 6,67 гр., яку він придбав у ОСОБА_8 під час оперативної закупки.

Крім того, ОСОБА_8 із отриманих від «ОСОБА_13» 30 липня 2013 року за незаконний збут психотропної речовини - амфітаміну 3100 гривень, в подальшому використав 1600 гривень, за невстановлених органом досудового розслідування обставин, незаконно придбавши предмети, речовини та обладнання з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин.

Також, ОСОБА_8 за невстановлених органом досудового розслідування обставин, з метою незаконного вживання та виготовлення психотропної речовини амфетамін, запропонував раніше знайомим ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11 незаконно виготовити та вжити психотропну речовину амфетамін в квартирі, яку він винаймав за адресою: АДРЕСА_1. Після отримання згоди останніх, ОСОБА_8 надав приміщення даної квартири ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11 для незаконного виготовлення та вживання психотропної речовини амфетамін. Діючи в такий спосіб, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11 і ОСОБА_10, знаходячись в АДРЕСА_2 в невстановлений час незаконно виготовили і вжили шляхом вдихання психотропну речовину амфетамін. Згідно актів щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість від 27.08.2013 року, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_9 перебували в стані наркотичного сп'яніння. Отже, ОСОБА_8 надав ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 приміщення для незаконного вживання психотропної речовини.

Крім того, ОСОБА_8 за невстановлених органом досудового розслідування обставин, маючи на меті виготовлення психотропної речовини амфетамін, незаконно придбав обладнання для виготовлення психотропних речовин, яке в подальшому став незаконно зберігати в квартирі АДРЕСА_3. Після цього, 26 серпня 2013 року, приблизно о 20 год. 30 хв., ОСОБА_8, перебуваючи за вище вказаною адресою незаконно збув «ОСОБА_13І» психотропну речовину амфетамін, незаконно виготовлену на обладнанні, призначеному для цієї мети, яке він раніше незаконно придбав та зберігав.

В подальшому, 26 серпня 2013 року о 21 год. 10 хв. за адресою: м. Київ, Контрактова площа, 2/1 співробітники міліції вилучили у «ОСОБА_13» порошкоподібну речовину оранжевого кольору, вагою 226,10 гр., яка містила в своєму складі психотропну речовину амфетамін, вагою 70,09 гр., яку ОСОБА_8 незаконно виготовив на раніше незаконно придбаному для цього обладнанні.

В період часу з 22 год. 57 хв. 26 серпня 2013 року по 00 год. 50 хв. 27 серпня 2013 року в ході проведення огляду квартири АДРЕСА_3, за добровільної письмової згоди ОСОБА_8 працівниками міліції було виявлено та вилучено речовини, предмети та обладнання, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав за вказаною адресою з метою виготовлення за їх допомогою психотропної речовини амфетамін, а саме:

- розчин оцтової кислоти об'ємом 35 мл., 245 мл., 990 мл., 990 мл. та 980 мл.;

- ізопропіловий спирт об'ємом 940 мл., 120 мл., 120 мл., 280 мл., 3 мл., 450 мл. та 4790 мл.;

- ортофосфорну кислоту об'ємом 900 мл. та 930 мл.;

- азотну кислоту об'ємом 960 мл., які відносяться до хімічних реактивів;

- азотну кислоту об'ємом 540 мл. та 170 мл.;

- лабораторне обладнання у формі скляного циліндра об'ємом 1000 мл.;

- лабораторний хімічний посуд загального використання у формі плоскодонної колби з прозорого безбарвного скла місткістю 3000 мл;

- лабораторний хімічний посуд загального використання у формі скляних стаканів, скляної лійки та зворотних кулькових холодильників;

- лабораторне обладнання для змішування речовин, яке за потреби може бути використане в процесі будь- якого хімічного синтезу, у формі електронагрівача з магнітною мішалкою.

Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин.

Крім того, ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_9, діючи за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 до того ж повторно, в приміщенні орендованої ОСОБА_8 квартири АДРЕСА_3, за невстановлених органом досудового розслідування обставин, незаконно виготовили та зберігали психотропну речовину амфетамін в особливо великих розмірах з метою подальшого її збуту. ОСОБА_8 26 серпня 2013 року, приблизно о 20 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_4, повторно незаконно збув «ОСОБА_13» порошкоподібну речовину оранжевого кольору вагою 226,10 гр., яка містила в своєму складі психотропну речовину амфетамін, вагою 70,09 гр., що є особливо великим розміром.

Таким чином, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, за попередньою змовою групою осіб, незаконно виготовили та зберігали з метою збуту психотропну речовину в особливо великих розмірах, а ОСОБА_8, крім того, збув психотропну речовину в особливо великих розмірах, діючи при цьому повторно.

Окрім того, ОСОБА_9, 26 серпня 2013 року, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3, для власного вжитку незаконно без мети збуту придбав у ОСОБА_8 психотропну речовину амфетамін, загальною вагою 0,334 гр., яку в подальшому було вилучено працівниками міліції.

На даний вирок учасниками судового провадження подані апеляційні скарги.

Так, в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 28 квітня 2014 змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, визначивши міру покарання обвинуваченому в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що неповнота дослідження доказів на досудовому розслідуванні та в суді першої інстанції призвела до винесення судом вироку, в якому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Як зазначає захисник, суд у вироку посилається на показання чотирьох свідків, а саме оперуповноважених ВБНОН Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 та ОСОБА_21 та свідків - понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16, свідчення яких з приводу того, чи пояснювали затримані ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 те, що виготовляли амфетамін з метою збуту, не співпадають. І чомусь, суд взяв до уваги свідчення оперуповноваженого ВБНОН Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_21 і свідка - понятого ОСОБА_16, про те, що обвинувачені при затриманні пояснювали, що виготовляли амфетамін з метою збуту, а не взяв до уваги пояснення всіх обвинувачених з приводу того, що ніякої домовленості між ними щодо збуту наркотичних засобів не було. Окрім того, свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15, які також знаходились в квартирі під час затримання вказали на те, що не чули, що обвинувачені говорили про те, що виготовляли амфетамін з метою збуту. Однак суд цьому оцінки не дав.

При цьому захисник вказує, що його підзахисний ОСОБА_10 не заперечує, що наривав фольгу, перебуваючи в квартирі, проте, робив він це , оскільки не знав куди діти енергію після вживання наркотиків, а не допомагаючи у виготовленні психотропної речовини.

В поданій апеляційній скарзі з уточненнями обвинувачений ОСОБА_11 просить змінити вирок Печерського районного суду м. Києва від 28 квітня 2014 року та перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, визначивши покарання в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що ні одне з письмових доказів по справі, наведених судом у вироку не має до нього відношення і не підтверджує його вини у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України. Показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_16 щодо пояснень всіх обвинувачених під час затримання про обізнаність виготовлення наркотичних засобів на його думку також не може бути допустимим доказом в силу ст. 95 КПК України. Крім того, відео записи, що визнані по справі речовими доказами також ніяким чином не стосуються апелянта і не підтверджують його вини по ст. 307 КК України.

При цьому обвинувачений ОСОБА_11 не заперечує того, що знаходився в квартирі, де виготовлялись наркотичні засоби, проводив операції з фольгою в цій квартирі, заздалегідь не домовляючись про це, при цьому дійсно знаходився в стані наркотичного сп'яніння, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України.

Захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Печерського районного суду м. Києва в частині визнання винним та засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 306, ч.3 ст. 307 КК України, та в цій частині закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 В частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 313 та ч.1 ст. 317 КК України вирок залишити без змін, і за даними злочинами на підставі ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги, захисник зазначає, що вирок суду в оскаржуваній ним частині підлягає скасуванню, оскільки при розгляді справи судом допущена неповнота судового розгляду, висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.

Так, апелянт зазначає, що з самого початку досудового розслідування по даному кримінальному провадженню допущено фальсифікування, оскільки ще до внесення 25.06.2013 року відомостей до ЄРДР згідно рапорту про те, що особи ОСОБА_22 та ОСОБА_23 займаються збутом наркотиків, розпочалося проведення негласних слідчих дій у виді оперативних закупівель наркотиків у ОСОБА_8 Проте, будь - яких даних що в рапорті зазначено було саме про ОСОБА_8, матеріали провадження не містять, то чому негласні слідчі дії проводились саме відносно нього не зрозуміло. При цьому, захист вважає, що ці негласні слідчі дії були не чим інакше, як провокацією ОСОБА_8

Особа, яка вчиняла ці негласні слідчі дії «ОСОБА_13» був допитаний в судовому засіданні і дуже плутався в своїх показаннях, чим викликав сумнів в їх достовірності. Крім того, надавав показання, котрі суперечать матеріалам кримінального провадження, а суд таким показанням не дав відповідної оцінки у вироку суду.

Таке фальсифікування матеріалів привело на думку апелянта до незаконного збирання доказів. Так, фізичне затримання ОСОБА_8 відбулось 26 серпня 2013 року на значній відстані від місця вчинення злочину, при цьому не було будь - яких даних про те, що він щойно вчинив злочин. При цьому в різних матеріалах провадження зазначено різний час та місце затримання та зазначено різний одяг ОСОБА_8 в момент затримання.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що поверхневий огляд на наявність заборонених речовин у ОСОБА_8 проводять вже після обшуку під час затримання особи в порядку ст. 208 КПК України, що також підтверджує на думку апелянта фальсифікацію провадження.

ОСОБА_8 засуджено за збут 30.07.2013 року «ОСОБА_13» психотропної речовини, проте, дане обвинувачення на думку захисника є незаконним та не доведеним, оскільки, така слідча дія, як контроль за вчиненням злочину у виді оперативної закупівлі перший етап від 30.07.2013 р. проводилась лише за участю заінтересованих осіб, тобто без понятих та будь - яких незаінтересованих осіб, і повністю спростовується як поясненнями ОСОБА_8 так і відеозаписом під час цієї слідчої дії, на якій не зрозуміло що за чоловіки зображені під час зустрічі, де вони зустрілись та про що говорили.

В цей же день 30.07.2013 р. після проведення оперативної закупки, у «ОСОБА_13» вилучили пакетик з порошкоподібною речовиною, і під час цього були присутні поняті. Разом з тим, захисник зазначає, що зазначені особи за клопотанням захисту ні під час досудового слідства, ні під час судового розгляду не викликались для допиту в якості свідків. Цей факт на думку апелянта також вказує на продовження фальсифікації провадження.

Крім того, при допиті в судовому засіданні свідка «ОСОБА_13» між його показаннями та показаннями ОСОБА_8 було виявлено протиріччя в тому, що зустріч між ними обговорювалась по телефону, проте суд їх не усунув, не задовольнив клопотання про витребування роздруківки мобільного телефону ОСОБА_8, що на думку захисника свідчить про неповноту судового розгляду.

Крім того, апелянт вказує, суд у вироку не послався на жодний доказ того, що ОСОБА_8 отримав за збут амфетаміну кошти в розмірі 3100 грн., з яких 1600 витратив на незаконне придбання предметів, речовин та обладнання для подальшого виготовлення амфетаміну.

Суд у вироку частково послався на показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_16, і не зазначив чому не враховує ці показання в цілому, адже їх показання різняться з відомостями, що знаходяться в протоколах слідчих дій за 26.08.2013 р. після проведення оперативної закупівлі 2 етап.

Апелянт звертає увагу на те, що в доказах, взятих судом 1 інстанції до уваги зазначено різний час проведення слідчої дії , а саме проведення оперативної закупівлі 2 етап 26 серпня 2013 року, зокрема в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину задокументований час 20 год. 45 хв., а відео зйомка до цього протоколу продовжувалась до 21 год. 09 хв.

Також, захисник ОСОБА_3 вказує, що в матеріалах провадження містяться протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 15 липня 2013 року, 30 липня 2013 року, 07 серпня 2013 року та 26 серпня 2013 року, проте, вказані протоколи та самі слідчі дії на думку апелянта є незаконними, а здобуті докази під час проведення таких слідчих дій є недопустимими доказами, оскільки в матеріалах провадження відсутні постанови прокурора про проведення таких негласних слідчих дій. Крім того, всі наведені негласні слідчі дії проведені без понятих, що є також на думку апелянта порушенням вимог КПК України.

Крім того, у вищезазначених протоколах зазначено, що в ході проведення процесуальних дій застосовувались технічні засоби. Разом з тим, в матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення такої негласної слідчої дії.

Більш того, в зазначених протоколах не вказано ще й характеристики спеціальних технічних засобів, які використовувались для фіксування ходу негласної слідчої дії, крім того, відсутня вказівка на характеристику носія інформації, на який фіксувалася процесуальна дія.

Тому, на думку апелянта, всі наведені підстави свідчать про те, що протоколи про результати контролю за вчиненням злочинів складені з грубим порушенням вимог КПК України і являються недопустимими доказами, тобто доказами отриманими незаконним шляхом.

Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги і не дано оцінку тому факту, що в матеріалах провадження відсутні докази того, що ОСОБА_8 будь - яким чином повідомляли про проведення щодо нього негласних слідчих дій.

Також, на думку апелянта судом не дана оцінка провокаційним діям працівників міліції ОСОБА_14 та ОСОБА_16 разом з «ОСОБА_13» відносно ОСОБА_8 з приводу виготовлення та збуту ним психотропної речовини. При цьому судом не перевірялись посилання оперативних працівників на наявність інформації про збут ОСОБА_8 психотропної речовини, а у відповідності до вимог КПК України, лише за наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється злочин, проводиться контроль за вчиненням злочину.

Таким чином, захисник ОСОБА_3 вважає, що суд першої інстанції обґрунтував вирок в оскаржуваній ним частині на недопустимих доказах, тобто доказах, одержаних з порушенням вимог КПК України, на які не міг посилатись при ухваленні рішення, в силу ст. 88 КПК України, тому в цій частині вирок підлягає скасуванню.

Захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Печерського районного суду м. Києва від 28 квітня 2014 року відносно ОСОБА_9, в частині засудження за ч.3 ст. 307 КК України, в цій частині закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст. 307 КК України. А за ч. 1 ст. 309 КК України пом'якшити ОСОБА_9 покарання до 2 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

В обґрунтування даної апеляції зазначає, що суд першої інстанції обґрунтував вирок на недопустимих доказах, одержаних з порушенням вимог КПК України, на які в силу ч. 2 ст. 88 КПК України суд не мав права посилатися при ухвалені судового рішення. Що висновки суду викладені у вироку щодо доведеності вини ОСОБА_9 у скоєні ним кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 307 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та судом не взяті до уваги ті докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Зокрема, захисник вказує, що суд зробив висновок про те, що ОСОБА_9 скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 307 КК України за попередньою змовою групою осіб, разом з тим, у вироку не зазначив коли саме та при яких обставинах та з ким відбулась ця домовленість, а в судовому засіданні всі обвинувачені заявили, що такої змови не було.

Крім того, як зазначає захисник, судом у вироку не зазначено час та конкретні дії ОСОБА_9, у виготовленні психотропної речовини, а також не зазначено яким чином та на протязі якого часу і у якому місці ОСОБА_9 разом з іншими особами зберігав виготовлену психотропну речовину.

Також, на думку апелянта, судом у вироку не надано належної оцінки показанням ОСОБА_9 про те, що він зішкрябував амфетамін, щоб забрати його собі для власного вживання, і саме з дозволу ОСОБА_8 Таким чином, він придбав вказаний амфетамін для власного вживання, який у нього в подальшому вилучили.

Крім того, висновок суду про направленість умислу обвинуваченого ОСОБА_9 та наявність у нього корисливого мотиву на скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України на думку захисника також не ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

А також захисником наводяться аналогічні доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_3 з приводу того, що всі протоколи про результати контролю за вчиненням злочину та відео файли є недопустимими доказами.

А крім того, на думку захисника, суд першої інстанції не дав належної оцінки з точки зору допустимості протоколам огляду місця події від 26 серпня 2013 року, які були проведені без ухвали слідчого судді та без добровільної письмової згоди власника квартири, а тому такий огляд квартири є незаконним. Саме цим протоколом огляду було оглянуто й ОСОБА_9

Стосовно висновків експертиз, то захисник вважає, що вони є похідними від протоколів негласних слідчих дій та протоколів огляду і самостійного доказового значення не мають.

І також, даний апелянт наголошує на тому, що після завершення досудового розслідування, йому як захиснику ОСОБА_9, і самому обвинуваченому були відкриті, тобто дані на ознайомлення лише письмові матеріали кримінального провадження, про що вони розписалися у відповідному протоколі. Разом з тим, до речових доказів слідчий доступ їм не надав, а суд в порушення вимог КПК не дав цьому факту належної оцінки, і неправомірно, в порушення вимог КПК України послався у вироку як на допустимі докази - на всі предмети, що визнані речовими доказами і доступ до яких не надавався стороні захисту.

А також, на думку захисника, суд не мав права обмежуватися встановленням особи свідка «ОСОБА_13» шляхом опитування працівника міліції, який його супроводжував, оскільки жодних документів на підтвердження особи даного свідка прокурором надано не було.

Крім того, захисник вказує, що дії ОСОБА_9 судом кваліфіковані ч. 1 ст. 309 КК України за незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту, хоча фактичні обставини цього злочину судом у вироку викладені як незаконне без мети збуту придбання ОСОБА_9 амфетаміну.

Підсумовуючи доводи захисника ОСОБА_4, останній вказує, що є всі підстави для закриття провадження відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 307 КК України в зв»язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення, а враховуючи, що ОСОБА_9 в силу закону не має судимості, позитивно характеризується, постійно проживає з матір'ю та братом, зробив для себе відповідні висновки, то захисник вважає, що за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_9 можливо звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та захисників, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, наголосивши на доводах апеляційних скарг; пояснення прокурора, який, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку, просив його залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисників залишити без задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Ч. 5 п. 2 ст. 291 КПК України передбачає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 р., зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз'ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред'явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону, оскільки в даному обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування , та наявна вказівка на те, що ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 саме підозрюються у вчиненні кримінальних правопорушень, котрі їм інкримінуються.

Таким чином, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону не висунуто зазначеним особам обвинувачення у вчиненні ними кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції на вищезазначене уваги не звернув і за відсутності висунутого ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачення, ухвалив щодо них обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

В той же час, суд апеляційної інстанції згідно вимог ч. 4 ст. 404 КПК України, не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з поверненням даного кримінального провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_11 та захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_5, зокрема, про правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, і, дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Оскільки судове рішення підлягає скасуванню з інших підстав, ніж зазначених в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисників, то, враховуючи вимоги апеляційних скарг про скасування вироку, апеляційні скарги підлягають задоволенню лише в частині скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 409, 415, 418 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8, захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 28 квітня 2014 року відносно ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - скасувати з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід - тримання під вартою ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 продовжити до 05 листопада 2014 року.

Судді:

__________________ __________________ _______________

Кепкал  Л.І. Васильєва  М.А. Чорний  О.М.