Справа № 346/3240/13-к
Провадження № 11-кп/779/205/2014
Категорія ч. 2 ст. 367 КК України
Головуючий у І інстанції Калинюк О. П.
Суддя-доповідач Попович С. С.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2014 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі суддів : Поповича С. С.,
Хруняка Є. В., Стефурака Є. М.
з участю секретаря с/з Ільків О.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12013090180000011 щодо ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 р. н., уродженця с. Верхня Березівка Глибоківського р-ну Східно-Казахстанської обл. Республіка Казахстан, жителя АДРЕСА_1, за ч. 2 ст. 367 КК України за апеляційною скаргою старшого прокурора Коломийської міжрайонної прокуратури Данищука Д. М. на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 травня 2014 року, з участю прокурорів Шишко Є.А., Данищука Д.М., захисника ОСОБА_7, обвинуваченого ОСОБА_5, -
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_5 обвинувачувався в допущенні службової недбалості, що спричинило тяжкі наслідки, відповідальність за яке передбачено ч. 2 ст. 367 КК України, але вказаним вироком суду ОСОБА_5 виправдано у зв`язку з його непричетністю до вчинення даного злочину.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а у поданих на ухвалу про залишення апеляційної скарги без руху уточнених апеляційних вимогах просив також про скасування вироку та постановлення нового вироку яким визнати ОСОБА_5 винним за ч. 2 ст. 367 КК України з призначенням відповідного покарання.
Свою позицію мотивує тим, що вважає вирок таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального-процесуального закону, неповноти судового розгляду .
Зокрема, при ухваленні виправдувального вироку судом не враховано докази, які доводять вину ОСОБА_5, зокрема, його показання про те, що дійсно у 2008 році очолюване ним підприємство ДП «РБТ Рембудматеріали» проводило роботи по відновленню доріг, мостів та мостових переходів у межах Коломийського району. Оскільки роботи виконувались восени, то будь-якої документації на проведення робіт не було. Всі відповідні документи по проведенню робіт ним особисто були виготовлені по завершенню робіт у листопаді-грудні 2008 року і що всі документи про виконання робіт по відновленню доріг, мостів та мостових переходів, які виконувало ДП «РБТ Рембудматеріали», готувались ним особисто, які в подальшому надавались, також ним, у Коломийську РДА для підписів, що коефіцієнти та процентні ставки по виконанню робіт в документи вносились ним особисто. Що допитаний у судовому засіданні ревізор ОСОБА_8 пояснив, що саме ОСОБА_5 було невірно застосовано коефіцієнти та процентні ставки до виконаних робіт по відновленню доріг, мостових переходів, берегоукріплень та мостів у селах Коломийського району внаслідок чого державі було спричинено шкоду на суму 375 972,6 грн..
Що посилання суду у вироку що вина ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 367 КК України спростовується тим, що в акті КРУ в Івано-Франківській області ( том 2 а. с. 44 ) визначено осіб, внаслідок дій або бездіяльності яких ( ОСОБА_9 та ОСОБА_10.) державі нанесені збитки є неправильним.
Крім того, суддею Потятинником Ю. Р. було винесено окрему думку, відповідно до якої він вважає, що ОСОБА_5 винний у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що 25 грудня 2008 року між Коломийською районною державною адміністрацією ( замовником ) та ДП «РБТ «Рембудматеріали» ( підрядником ) укладено договір № 241 на виконання робіт з реконструкції дороги в с. Товмачик Коломийського району на суму 49 585 грн. та додаткова угода від 09 липня 2009 року за № 1/241 на суму 47 873 грн. В рамках казаного договору протягом грудня 2008 року ДП «РБТ «Рембудматеріали» виконані підрядні роботи по реконструкції дороги в с. Товмачик Коломийського району. В подальшому, директор ДП «РБТ «Рембудматеріали» ОСОБА_5 в результаті службової недбалості, тобто неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, при складанні акту виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2в б/н та довідки про вартість виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-3в за грудень 2008 року в порушення п. 4 додатку Правил визначення вартості будівництва в Україні» Д. 1.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27 серпня 2000 № 174 ( далі - Правил ) завищив розмір адміністративних витрат ( застосовано коефіцієнт «1,79» замість «1,23» ) і застосував вартість перевезення ґрунту - шифр розцінки С311-4 «Перевезення ґрунту до 4 км» вартістю 9,54 грн. за 1 тонну, тоді як слід було застосовувати розцінку С311-4-БП «Перевезення ґрунту до 4 км без навантаження» вартістю 6,97 грн. за 1 тонну, оскільки в даному акті виконаних підрядних робіт закладено об'єми робіт по розробленню ґрунту з навантаженням, тобто ґрунт був уже навантажений, вказав вартість виконаних робіт на суму 49 585,20 грн., з урахуванням коригуючого акту від липня 2009 року на суму 47 873 грн., що призвело до завищення вартості виконаних робіт по даному об'єкту на суму 1 980,20 грн., оскільки фактична вартість виконаних робіт згідно із актом ревізії № 06-21/18-18 від 24 листопада 2010 року, проведеної Контрольно-ревізійним управлінням в Івано-Франківській області ( далі - акт ревізії )становить 45 892,80 грн. Акт виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2в б/н та довідку про вартість виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-3в за грудень 2008 року, директор ДП «РБТ «Рембудматеріали» ОСОБА_5 підписав, завірив печаткою підприємства та передав в Коломийську РДА, як підставу для проведення оплати по договору підряду № 241 від 25 грудня 2008 року. На підставі зазначених вище документів Коломийською РДА 10 липня 2009 року було перераховано ДГІ «РБТ «Рембудматеріалів» кошти на загальну суму 47 873 грн., в результаті чого державі завдано збитків на суму 1 980,20 грн., що становить істотну шкоду. 11 грудня 2008 року між Коломийською районною державною адміністрацією ( замовником ) та ДП «РБТ «Рембудматеріали» ( підрядником ) укладено договір № 197 на виконання робіт з капітального ремонту доріг та мостових переходів в с. Виноград Коломийського району на суму 385 000 грн. та додаткова угода від 09 липня 2009 року за № 1/197 на суму 230 939 грн. В рамках вказаного договору протягом листопада 2008 року ДП «РБТ «Рембудматеріали» виконані підрядні роботи з капітального ремонту доріг та мостових переходів в с. Виноград Коломийського району. В подальшому, директор ДП «РБТ «Рембудматеріали» ОСОБА_5, в результаті службової недбалості, тобто неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, при складанні акту виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2в б/н та довідки про вартість виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-3в за листопад 2008 року в порушення п. 4 додатку 13 Правил невірно застосував розмір адміністративних витрат ( застосовано коефіцієнт 1,79 замість 1,23 ), в порушення п. 3.3.10.4 Правил в акті приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2008 року заклав кошти на додаткові витрати при виконанні будівельно-монтажних робіт в зимовий період в розмірі 1,17 % від вартості будівельно-монтажних робіт, застосував вартість перевезення ґрунту шифр розцінки С3 11-2 «Перевезення ґрунту до 2 км» та С3 11-8 «Перевезення ґрунту до 8 км» вартістю відповідно 6,12 грн. та 16,37 грн. за 1 тонну, тоді як слід було застосовувати розцінку С311-2-БП «Перевезення ґрунту до 2 км без навантаження» та С311-8-БП «Перевезення ґрунту до 8 км без навантаження» вартістю відповідно 3,49 грн. та 13,94 грн. за 1 тонну, оскільки в даному акті виконаних підрядних робіт закладено об'єми робіт по розробленню ґрунту з навантаженням, тобто ґрунт був уже навантажений, вказав вартість виконаних робіт на суму 234 346,80 грн., з урахуванням коригуючого акту на суму 230 939 грн., що призвело до завищення вартості виконаних робіт по даному об'єкту на суму 35 418,00 грн., оскільки фактична вартість виконаних робіт згідно із актом ревізії становить 195 521,00 грн. Акт виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2в б/н та довідку про вартість виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-3в за листопад 2008 року, директор ДП «РБТ «Рембудматеріали» ОСОБА_5 підписав, завірив печаткою підприємства та передав в Коломийську РДА, як підставу для проведення оплати по договору підряду № 197 від 11 грудня 2008 року. На підставі зазначених вище документів Коломийською РДА 10 липня 2009 року було перераховано ДП «РБТ «Рембудматеріалів» кошти на загальну суму 230 939 грн. в результаті чого державі завдано збитків на суму 35 418 грн. 06 листопада 2008 року між Коломийською районною державною адміністрацією ( замовником ) та ДП «РБТ «Рембудматеріали» ( підрядником ) укладено договір № 166 на виконання робіт з відновлення автомобільних мостів та переходів в с. Княждвір Коломийського району на суму 237 009 грн. та додаткова угода від 09 липня 2009 року за № 1/166 на суму 227 456 грн. В рамках вказаного договору протягом листопада-грудня 2008 року ДП «РБТ «Рембудматеріали» виконані підрядні роботи з відновлення автомобільних мостів та переходів в с. Княждвір Коломийського району. В подальшому, директор ДП «РБТ «Рембудматеріали» ОСОБА_5, в результаті службової недбалості, тобто неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, при складанні акту виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2в б/н та довідки про вартість виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-3в за листопад 2008 року в порушення п.4 додатку 13 Правил невірно вказав розмір адміністративних витрат ( застосовано коефіцієнт 1,79 замість 1,23 ), в порушення п. 3.3.10.4 Правил заклав кошти на додаткові витрати при виконанні будівельно-монтажних робіт в зимовий період в розмірі 1,17 % від вартості будівельно-монтажних робіт, які не передбачені в зведеному кошторисному розрахунку а відповідно і в договірній ціні, заклав розроблення ґрунту з навантаженням в кількості 1500 м.куб., а перевезення вказаного ґрунту в кількості 5000 тонн., тоді як, при максимальній вазі 1 м.куб. 2 тонни кількість перевезеного ґрунту повинна становити 3000 тонн, що на 2000 тонн менше, заклав вартість перевезення ґрунту шифр розцінки С311-4 «Перевезення ґрунту до 4 км» вартістю 9,54 грн. за 1 тонну, тоді як слід було застосовувати розцінку С311-4-БП «Перевезення ґрунту до 4 км без навантаження» вартістю 6,97 грн. за 1 тонну, оскільки в даному акті виконаних підрядних робіт закладено об'єми робіт по розробленню ґрунту з навантаженням, тобто ґрунт був уже навантажений, вказав вартість виконаних робіт на суму 237 096 грн., з урахуванням коригуючого акту на суму 227 456 грн., що призвело до завищення вартості виконаних робіт по даному об'єкту на суму 30 378,80 грн. оскільки фактична вартість виконаних робіт згідно із актом ревізії становить 197 077,20 грн. Акт виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2в б/н та довідку про вартість виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-3в за грудень 2008 року, директор ДП «РБТ «Рембудматеріали» ОСОБА_5 підписав, завірив печаткою підприємства та передав в Коломийську РДА, які підставу для проведення оплати по договору підряду № 166 від 06 листопада 2008 року. На підставі зазначених вище документів Коломийською РДА 27 листопада 2008 та 10 липня 2009 року було перераховано ДП «РБТ «Рембудматеріалів» кошти на загальну суму 227 456 грн., в результаті чого державі завдано збитків на суму 30 378,80 грн. 19 вересня 2008 року між Коломийською районною державною адміністрацією ( замовником ) та ДП «РБТ «Рембудматеріали» ( підрядником ) укладено договір № 105 на виконання будівельно-монтажних робіт на об'єкті берегоукріплення р. Ворона в урочищі Дубівка » в с. Ворона Коломийського району на суму 1 419 342 грн. та додаткова угода від 09 липня 2009 року за № 1/105 на суму 1 205 082 грн. В рамках вказаного договору протягом вересня-листопада 2008 року ДП «РБТ «Рембудматеріали» виконані підрядні роботи з виконання будівельно-монтажних робіт на об'єкті берегоукріплення р. Ворона в урочищі «Дубівка» в с. Ворона Коломийського району. В подальшому ОСОБА_5, в результаті службової недбалості, тобто неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, при складанні актів виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2в б/н та довідок про вартість виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-3в за жовтень та листопад 2008 року в порушення п. 14 додатку 12 та п. 4 додатку 13 Правил невірно застосував розмір кошторисного прибутку ( застосовано коефіцієнт 7,76 замість 3,77 ) та адміністративних витрат ( застосовано коефіцієнт 1,79 замість 1,23 ), в порушення п. 3.3.10.4 Правил заклав кошти на додаткові витрати при виконанні будівельно-монтажних робіт в зимовий період в розмірі 1,17 % від вартості будівельно-монтажних робіт, в акті приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2008 року на суму 493 455,60 грн. не застосував усереднений перехідний коефіцієнт від прямих витрат до загальновиробничих витрат, в локальних кошторисах, а відповідно і в актах приймання виконаних підрядних робіт застосував коефіцієнт 1,2 з посиланням на п. 8 додатку «Г» ДБН Д.1.1.2-99, що застосовується при виконанні робіт з будівництва санаторно-курортних, туристичних, спортивних та інших комплексів на схилах гір з різко пересіченим рельєфом, обмеженими умовами із збереженням природного ландшафту, що не відповідає виду фактично виконаних робіт, вказав вартість виконаних робіт на суму 1 205 083 грн., з урахуванням коригуючого акту на суму 213 999 грн., що призвело до завищення вартості виконаних робіт по даному об'єкту на суму 293 407 грн., оскільки фактична вартість виконаних робіт згідно із актом ревізії становить 911 676 грн. Акти виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2в б/н та довідки про вартість виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-3в за жовтень та листопад 2008 року ОСОБА_5 підписав, завірив печаткою підприємства та передав в Коломийську РДА, як підставу для проведення оплати по договору підряду № 105 від 19 вересня 2008 року. На підставі зазначених вище документів Коломийською РДА 03 жовтня 2008, 11 листопада 2008, 21 листопада 2008, 10 липня 2009 року було перераховано ДП «РБТ «Рембудматеріалів» кошти на загальну суму 1 205 081,6 грн., в результаті чого державі завдано збитків на суму 293 407 грн., що спричинило тяжкі наслідки. 24 жовтня 2008 року між Коломийською районною державною адміністрацією ( замовником ) та ДП «РБТ «Рембудматеріали» ( підрядником ) укладено договір № 155 на виконання будівельно-монтажних робіт на об'єкті берегоукріплення р. Ворониця урочищі «Дуб» в с. Ворона Коломийського району на суму 155 062,8 грн. та додаткова угода від 09 липня 2009 року за № 1/155 на суму 138 679 грн. В рамках вказаного договору протягом жовтня-листопада 2008 року ДП «РБТ «Рембудматеріали» виконані підрядні роботи з виконання будівельно-монтажних робіт на об'єкті берегоукріплення р. Ворониці в урочищі «Дуб» в с. Ворона Коломийського району. В подальшому, директор ДП «РБТ «Рембудматеріали» ОСОБА_5, в результаті службової недбалості, тобто неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, при складанні акту виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2в б/н та довідки про вартість виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-3в за листопад 2008 року, в порушення п. 14 додатку 12 та п.4 додатку 13 Правил невірно застосував розмір кошторисного прибутку ( застосовано коефіцієнт 7,76 замість 3,77 ) та адміністративних витрат ( застосовано коефіцієнт 1,79 замість 1,23 ), вказав вартість виконаних робіт на суму 155 062, 80 грн., з урахуванням коригуючого акту на суму 138 679 грн., що призвело до завищення вартості виконаних робіт по даному об'єкту на суму 14 788,60 грн., оскільки фактична вартість виконаних робіт згідно із актом ревізії становить 123 890,40 грн. Акти виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2в б/н та довідки про вартість виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-3в за жовтень та листопад 2008 року, директор ДП «РБТ «Рембудматеріали» ОСОБА_5 підписав, завірив печаткою підприємства та передав в Коломийську РДА, як підставу для проведення оплати по договору підряду № 105 від 19 вересня 2008 року. На підставі зазначених вище документів Коломийською РДА 30 жовтня 2008 та 10 липня 2009 року було перераховано ДП «РБТ «Рембудматеріалів» кошти на загальну суму 138679 грн., в результаті чого державі завдано збитків на суму 14 788,60 грн.
Всього, в результаті службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, директором ДП «РБТ «Рембудматеріали» ОСОБА_5, завдано матеріальної шкоди ( збитків ) державному бюджету на загальну суму 375 972 грн. 60 коп.
В ході апеляційного розгляду прокурори доводи апеляційної скарги підтримали, уточнивши усно їх мотивацію, вважають, що крім зазначеного в апеляційній скарзі підставами до визнання вироку незаконним та його скасування є і те, що судом порушено право обвинуваченого на захист, що судовий процес проведено з порушенням вимог КПК України, без дослідження доказів вини ОСОБА_5 по обвинуваченню за ч. 2 ст. 367 КК України, справа розглянута без участі потерпілої особи, обвинувачений та його захисник вважали вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу безпідставною.
Заслухавши сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Після винесення суддею апеляційного суду ухвали про залишення апеляційної скарги без руху прокурором було подано, крім апеляційної скарги з вимогою про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, скаргу з вимогою постановлення нового обвинувального вироку.
Проте ця уточнена апеляційна скарга про постановлення нового вироку була подана далеко за межами строку на апеляційне оскарження, нею погіршується становище обвинуваченого, а тому, відповідно до змісту ст. 403 ч. 4 КПК України дана апеляційна вимога судом апеляційної інстанції по суті не вирішується.
Відповідно до вимог ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити в тому числі і дані щодо кожного з потерпілих, розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування у обвинувальному акті вказано розмір шкоди і кому вона на думку слідчого заподіяна, але по тексту обвинувального акту не визначено хто є потерпілим та не зазначено дані про потерпілу особу.
В той же час відповідно до змісту ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути не тільки фізична особа як це було по раніше чинному КПК України 1960 року, але і юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. По справі вбачається, що такою юридичною особою мала б бути визнана облдержадміністрація чи райдержадміністрація, але вирішити це питання повинен був орган досудового розслідування, а не суд.
Зазначене вказує на те, що обвинувальний акт, що надійшов до суду, був складений з порушенням вимог вказаної статті, а тому суду першої інстанції в ході підготовчого судового засідання слід було, перевіривши вказане, визначитись чи призначати справу до слухання справи, а чи повернути обвинувальний акт прокурору відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, не призначаючи судового розгляду, для усунення вказаного недоліку, оскільки у противному випадку провадження буде слухатись без участі потерпілого чи його представника і тим самим потерпіла особа, в тому числі і юридична особа, буде позбавлена можливості скористатися своїми правами передбаченими ст. 56 КПК України.
Проте суд першої інстанції не звернув уваги на дане порушення закону в результаті чого кримінальне провадження було розглянуто без визнання при цьому тієї чи іншої особи потерпілою і, відповідно, без участі представника в даному випадку потерпілої юридичної особи.
В той же час відповідно до змісту ст. ст. 412 ч. 1 п. 5, 415 ч. 1 п. 2 КПК України таке порушення закону є безумовною підставою до скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому розгляд справи слід розпочинати з підготовчого судового засідання в ході якого слід усунути вказане вище порушення закону.
Всі інші, зазначені прокурором обставини не є підставами до скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
А в ході розгляду справи по суті суду слід буде з дотриманням вимог чинного кримінального процесуального закону дослідити докази обвинувачення і в залежності від встановленого постановити законне та вмотивоване на належно досліджених доказах, судове рішення
Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу старшого прокурора Коломийської міжрайонної прокуратури Данищука Д. М. задовольнити частково.
Вирок Коломийського міськрайонного суду від 13 травня 2014 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 367 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 обраний у вигляді тримання під вартою продовжити до 28 листопада 2014 року включно.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
С У Д Д І :
_______________ __________________ ___________________
С. С. Попович Є. В. Хруняк Є. М. Стефурак
Згідно з оригіналом
Суддя С. С. Попович