Апеляційний суд Рівненської області

_______________________________________________________

У Х В А Л А

Іменем України

04 листопада 2014 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі:

Головуючого: Квятковського А.С.

Суддів: Іващука В.Я., Гладкого С.В.

Секретаря судового засідання: Степанюк В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Рівне кримінальне провадження №42013190490000021 по обвинуваченню ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, червня місяця, 28 числа, уродженця с.Оженіно, Острозького району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого, за ч.2 ст.410 КК України,

З участю прокурора: Пошивака Р.О.

Захисника-адвоката: ОСОБА_2

Обвинуваченого: ОСОБА_1

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дубенського міськрайонного суду від 11 липня 2014 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину за ч.2 ст.410 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів.

Як визнав суд, ОСОБА_1 будучи військовою службовою особою, на яку покладалися організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки командира військової частини А2363, у порушення вимог ст.ст.19,68 Конституції України, ст.ст.11, 16, 59, 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п.3.1.3,3.1.9 "Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України" затвердженого наказом міністра Оборони України від 16 липня 1997 року №300, діючи всупереч інтересам служби, умисно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, за попередньою домовленістю, біля 11 год. 27 березня 2013 року дав дозвіл на допуск на територію військової частини А2363, в м.Дубно по вул.Космонавтів 2 Рівненської області, директора нафтобази Рівненської філії ТОВ "Золотий екватор", яка розташована в м.Дубно вул.Страклівська 18а ОСОБА_3 на його службовому автомобілі НОМЕР_1. Начальнику гаража військової частини А2363 прапорщику ОСОБА_4 наказав без документального оформлення видати директору Рівненської філії ТОВ "Золотий екватор" ОСОБА_3 військове майно - два рукава марки РБС- 75х3, у комплект яких входило 4 йоржі марки ДУ-75 та 3 хомути марки ТК- 75, від виробів АЦ-7-4310 загальною ринковою вартістю 1929 грн. 91 коп. та забезпечив безперешкодний вивіз через КПП №1 військової частини А 2363 ОСОБА_3 на його службовому автомобілі військового майна. За винагороду ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_3 10 літрів бензину марки А- 95.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 вважає вирок невмотивованим та необгрунтованим, ухваленим з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. В обґрунтування зазначає, що всупереч вимогам ст.ст.84, 89 КПК прокурор перебрав на себе функцію органу досудового розслідування і докази у даному кримінальному проваджені зібрані ним одноособово. Вважає це порушенням вимог ст..38 40 КПК України, які визначають, що досудове розслідування проводиться слідчими. З цих підстав вважає, що докази є недопустимими.

Доводить, що суд залишив без вирішення клопотання захисту про визнання доказів недопустимими з наведених підстав і всі докази прийняв до уваги. Вважає, що клопотання про відвід прокурора та клопотання про визнання доказів недопустимими є взаємопов'язаними, а тому факт відводу прокурора тягне за собою визнання недопустимими доказів, зібраних останнім всупереч встановленому порядку.

Зазначає, що поза увагою суду лишилось і інші процесуальні порушення, допущені при збиранні доказів, зокрема Акт обстеження рукавів від 07 червня 2013 року отриманий не в передбаченому КПК порядку, який не може бути допустимим доказом по справі.

Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи про попередження у встановленому законодавством порядку експерта ОСОБА_6 про кримінальну відповідальність, а тому висновок №1/С від 14 червня 2013 року складений з порушенням вимог КПК України, і також є недопустимим.

Вказує, що висновок експерта ґрунтується на відомостях, які експерт не сприймала безпосередньо під час його дослідження, що є порушенням принципів законності, незалежності, об'єктивності й повноти дослідження, що свідчить про неповноту даного дослідження та його необ'єктивність. Вважає, що дані обставини вплинули на повноту та достовірність зроблених висновків, не було належним чином оцінено та перевірено вищевказаний висновок експерта у зв'язку з чим відмова у призначенні повторної товарознавчої експертизи є безпідставною та необґрунтованою. Крім того вказує, що відмова суду від призначення повторної експертизи призвела до порушення обмеження прав, а тому був позбавлений права просити про призначення експерта з числа зазначених ним осіб, адже достатні наявні сумніви у правильності наданого експертом висновку, давати пояснення експертові, а також бути присутнім при проведені експертом досліджень.

Вказує, що в ході огляду речових доказів судом за їх місцем знаходження, фіксування за допомогою технічних засобів не здійснювались, і у вироку відсутня будь-яка оцінка цієї процесуальної дії.

Зазначає, твердження свідків про стан рукавів не відповідають дійсності, оскільки в ході вказаного огляду було встановлено, що дані рукави перемотані дротом, що свідчить про їх пошкодження та використання, а отже дана обставина істотно впливає на визначення їх вартості. Крім того, вважає висновки суду щодо аналізу довідки №727 від 20 червня 2013 рокує такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються матеріалами даного кримінального провадження.

Не заперечуючи факт передачі двох рукавів доводить, що в його діях відсутній умисел на одержання матеріальних благ та будь якої вигоди, оскільки дане майно передавалось у тимчасове використання та підлягало поверненню, про що ОСОБА_3 було надано відповідну розписку, а отримане від нього пальне він передав для використання під час будівельних робіт у частині. Крім того доводить, що у дані справі докази не підтверджують пред'явленого обвинувачення за ч.2 ст.410 КК України.

Виходячи з наведеного просить вирок скасувати, а кримінальне провадження по даному факту закрити за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1, та його захисника-адвоката ОСОБА_2 які підтримали апеляційну скаргу та просять вирок скасувати та закрити провадження по справі, думку прокурора Пошивака Р.О. про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за заволодіння військового майна шляхом зловживання службовим становищем.

Проте, такий висновок зроблено без урахування конкретних обставин справи, та без належної оцінки доказів у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог кримінального закону об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст.410 КК України, полягає у відчуженні чи спробі відчуження військового майна з метою використати його на власний розсуд. Під вчиненням викрадення із зловживанням службовим становищем розуміються такі дії військової службової особи, коли вона використала своє службове становище всупереч інтересам служби для відчуження військового майна, до якого відноситься будь-який предмет, який перебуває у віданні та на балансі військової частини.

Викрадення військового майна шляхом зловживання службовим становищем характеризується незаконним оберненням такого майна на свою або інших осіб користь з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби. За змістом закону в основі таких дій лежить бажання протиправного збагачення за рахунок такого майна. Мотивами цього злочину є корисливі спонукання.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_1 діючи всупереч інтересам служби, умисно з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем за попередньою домовленістю дав дозвіл на видачу без документального оформлення директору Рівненської філії ТОВ «Золотий екватор» ОСОБА_3 військове майно - два рукави марки РБС.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 підтвердив факт передачі двох рукавів ОСОБА_3, проте заперечив корисливий мотив і показав, що 27 березня 2013 року дозволив передати 2 рукава РБС-75 у тимчасове користування ТОВ «Золотий екватор» за що отримав 10 літрів бензину, який використав на господарські потреби військової частини.

Ці показання узгоджуються з показаннями допитаного в суді свідка ОСОБА_7 про те, що для проведення будівельних робіт він отримав від ОСОБА_1 10 літрів пального.

Отже, суд першої інстанції, всупереч своєму висновку про винність ОСОБА_1 в інкримінованому злочині за власним корисливим мотивом, навів доказ на підтвердження того, що він діяв в інтересах служби, що виключало наявність ознаки даного складу злочину.

Відповідно вимог ст.91 КПК України нарівні з іншими обставинами, як то подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, винуватість обвинуваченого, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення) підлягають доказуванню вид і розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням.

Аналізуючи докази у даному кримінальному провадженні, на які послався суд, як на підтвердження винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому злочині, колегія суддів дійшла висновку, що їх оцінка з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення проведена судом без дотримання вимог ст..91, 94 КПК України.

Так, у справі міститься постанова прокурора, який проводив досудове розслідування у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 від 03.06.2013року про визначення вартості двох рукавів, проведення якої було доручено експертам НДЕКЦ при УМВС України Рівненської області. Згідно повідомлення НДЕКЦ від 04.06.2013 року визначення вартості двох рукавів від виробів АЦ-7-4310 виходить за межі компетенції експерта товарознавця, є об'єктами спеціального технологічного обладнання. Тобто, оскільки це майно є об'єктом спеціального технологічного обладнання, вказану експертизу має проводити особа, наділена правом оцінки військового майна відповідно до Методики визначення залишкової вартості майна Збройних Сил України та інших військових формувань.

Поряд з цим, постановою прокурора від 10.06.2013року таким експертом визнано експерта-товарознавця ОСОБА_6, якій доручено проведення товарознавчої експертизи для визначення вартості військового майна.

Частина 10 ст.101 КПК визначає принцип вільної оцінки доказів, виходячи з його суті та за сукупності інших доказів. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового розслідування та суду. Тобто, висновок експерта, як джерело доказу є найбільш кваліфікованою формою використання наукових, технічних та спеціальних знань у кримінальному судочинстві, який сприяє всебічному, повному й об'єктивному дослідженню обставин справ, постановленню законного судового рішення.

Як видно зі справи, суд не дав належної оцінки зазначеному висновку №1/с від 14.06.2013року судово-товарознавчої експертизи по визначенню вартості двох рукавів у даному кримінальному провадженні.

Зокрема, у вступній частині вказаного висновку відсутнє посилання на Методику визначення залишкової вартості майна Збройних Сил України та інших військових формувань, а викладені в дослідницькій частині висновку твердження та фактори, що беруться до уваги при оцінці майна містять суттєві протиріччя, які залишились поза увагою суду. Так, експерт зазначила, що при визначенні ринкової вартості майна нарівні з обов'язковими іншими даними враховується дата виробництва майна, але водночас зазначає, що за відсутності будь-якого маркування на зовнішніх і внутрішніх поверхнях рукавів, встановити рік виготовлення неможливо. Прийшовши до висновку про визначення вартості рукавів за порівняльним принципом вказує, що у такому випадку нарівні з іншими факторами у першу чергу враховується дата виробництва. Всупереч своєму ж твердженню зазначила, що експерт не може визначити рік виробництва із-за відсутності будь-якого маркування. В подальшому, експерт за візуальним принципом визначає майно, як таке, що жодного разу не використовувалось і є нове,- встановила можливу вартість рукавів йоршів та хомутів у розмірі 1929.91грн. (т.2 а.с.7-12).

Такий висновок, на думку колегії суддів не можна визнати науково обґрунтованим, що відповідав би вимогам ст..101КПК, та відповідно був належним доказом у даній справі (ст..85 КПК). Жодних інших даних, які б свідчили про дійсну вартість майна у даному кримінальному провадженні немає. Не надано таких доказів про вартість майна, заволодіння яким інкриміновано ОСОБА_1 і прокурором в судовому засіданні.

Поряд з цим, матеріали даного кримінального провадження містять дані про те, що вказане військове майно - два рукава марки РБС- 75х3, у комплект яких входило 4 йоржі марки ДУ-75 та 3 хомути марки ТК- 75, є комплектуючими автоцистерн АЦ-7-4310, строк виготовлення яких за документами 1989року. У ході досудового розслідування та в суді не з'ясовано граничний строк служби (технічної придатності) зазначених виробів.

Оскільки, для вирішення питання про наявність складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_1 таким, що тягне кримінальну відповідальність за ч.2 ст.410 КК України відсутня обов'язкова умова: вартість майнової шкоди - вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим.

Відповідно вимог ст.22, ст.25 КПК України судочинство здійснюється на засадах змагальності та диспозитивності. За змістом ст..92 КПК України обов'язок доказування у кримінальному процесі покладено на слідчого та прокурора. Отже суд, не вправі перебирати на себе функції доказування та збирання доказів (ст.93КПК).

За таких обставин колегія суддів вважає, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.410 КК України підлягає закриттю за не встановлення достатніх, належних і допустимих доказів для доведення винуватості особи в суді на підставі п.3 ст.284 КПК України..

На підставі наведеного та керуючись ст.284 п.3, ст. 405, ст.407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Дубенського міськрайонного суду від 11 липня 2014 року по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч.2 ст.410 КК України скасувати.

Кримінальне провадження №42013190490000021 по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч.2 ст.410 КК України закрити на підставі п.3 ст.284 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: А.С. Квятковський

Судді: С.В. Гладкий

В.Я. Іващук

Суддя Апеляційного суду

Рівненської області А.С. Квятковський