Апеляційний суд Рівненської області

_______________________________________________________

У Х В А Л А

Іменем України

29 грудня 2014 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі:

Головуючого: Квятковського А.С.

Суддів: Піскунова В.М., Гладкого С.В.

Секретаря судового засідання: Степанюк В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Рівне кримінальне провадження №42012190130000012 по обвинуваченню ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Озерці Володимирецького району Рівненської області, без визначеного місця проживання, засудженого вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 13 грудня 2012 року за ч.2 ст.190, ч.3 ст.186 КК України на 4 роки 8 місяців позбавлення волі та на підставі ст..75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, за ч.1 ст.121, ч.1 ст.122 КК України,

З участю прокурора: Салайчука Т.І.

Захисника-адвоката: ОСОБА_2

Обвинуваченого: ОСОБА_1

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Здолбунівського районного суду від 10 грудня 2014 року ОСОБА_1 визнано винним за ч.1 ст.121, ч.1 ст.122 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.121 КК України 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст.122 КК України 2 роки позбавлення волі

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_1 5 років позбавлення волі.

Відповідно ч.1 ст..71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Здолбунівського районного суду від 13 грудня 2012 року та остаточне покарання призначено 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь фінансового управління Рівненської міської ради витрати на лікування потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в сумі 6271 грн.30 коп.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів.

Як визнав суд, 11 вересня 2012 року ОСОБА_1 близько 15 год., перебуваючи на території ЗОШ №7 що по вул..Миру в м.Здолбунів Рівненської області, на ґрунті особистих неприязних відносин під час суперечки із ОСОБА_4, умисно наніс останньому не менше трьох ударів кулаками рук та дерев'яною палицею в область голови, в результаті чого спричинив ОСОБА_4 тяжкі тілесні ушкодження.

Крім того, 05 травня 2013 року близько 18 год. ОСОБА_1 перебуваючи на узбіччі дороги, що по вул.8-го березня в м.Здолбунів Рівненської області біля магазину «Південь», під час суперечки з ОСОБА_5, умисно наніс останньому один удар правою ногою по лівій нозі, внаслідок чого заподів потерпілому тілесні ушкодження середньої тяжкості з довготривалим розладом здоров'я.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_2 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з недоведеністю вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину ч.1 ст.121 КК України. При цьому вказує:

1) взяті судом за основу покази свідка ОСОБА_6, як доказу винуватості ОСОБА_1 у нанесенні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_4 є помилковим, оскільки свідок був лише понятим на відтворенні обстановки, і не був свідком події;

2) працівники правоохоронних органів перед судовим засіданням неодноразово нагадували свідку обставини відтворення обстановки, що викликає сумнів в правдивості показів;

3) покази свідка ОСОБА_6 не узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи від 21.11.2012 року №227, оскільки наявні розбіжності у діагностованих тілесних ушкодженнях, що також викликають сумнів;

4) при дачі пояснень ОСОБА_1 працівниками правоохоронних органів на обвинуваченого чинився психологічний тиск;

5) доказів, які б вказували на причетність обвинуваченого до побиття потерпілого ОСОБА_4 не має, оскільки свідки події відсутні, а сам потерпілий відмовився в судовому засіданні давати покази, зазначивши, що не буде обвинувачувати ОСОБА_1, так як його в той день не бачив;

6) вважає, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину за ч.1 ст.122 КК України є недоведеною, оскільки жоден зі свідків не вказав, що саме обвинувачений наносив тілесні ушкодження;

7) висновок експертизи №112 не може бути доказом ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, оскільки експертиз проводилась в порушення п.4.1. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень. Висновок ґрунтується на виписці з приймального відділення Здолбунівської ЦРЛ та рентгенограмі, а саме медичне обстеження потерпілого ОСОБА_5 для складання висновку не проводилось;

8) чинне законодавство не передбачає можливості стягнення коштів на лікування потерпілого у разі закриття кримінального провадження у зв'язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, тому вирішення цивільного позову ОСОБА_3 є незаконним.

Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню. В обґрунтування зазначає:

1) як на досудовому так і на судовому слідстві його вина у вчиненні злочину ніяким чином не доведена;

2) потерпілі вказали, що в день вчинення злочину його не бачили та не розпивали з ним спиртні напої, що підтверджується матеріалами справи. При цьому зазначили, що працівниками міліції на них чинився психологічний та фізичний тиск;

3) в матеріалах провадження наявні заяви ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в яких зазначено, що ніяких претензій до обвинуваченого вони не мають;

4) судом не взято до уваги те, що дане кримінальне провадження було закрито за відсутності доказів вини;

5) судом грубо порушено вимоги кримінального-процесуального законодавства, зокрема ст.413 КПК;

6) висновок суду про доведеність його вини ґрунтується на припущеннях чим порушено вимоги ст.411, 412 КПК України;

Просить вирок скасувати та закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю події та складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі засудженого. При цьому зазначає,що судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_1 притягується до кримінальної відповідальності за умисний тяжкий злочин за який передбачено відповідальність від 5 до 8 років позбавлення волі та те, що він раніше був неодноразово судимим за злочини різної категорії та фактично жодного разу не відбув покарання. Вчинення обвинуваченим нового злочину під час іспитового строку свідчить про те, що він не став на шлях виправлення та становить небезпеку для суспільства. Суд допустив неправильне застосування кримінального закону, що призвело до призначення покарання, яке за своїм розміром є явно не справедливим внаслідок м'якості.

Виходячи з наведеного просить вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий вирок, яким призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України 6 років позбавлення волі, за ч.1 ст.122 КК України 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України остаточно призначити покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника-адвоката ОСОБА_2, які підтримали апеляційні скарги та просять вирок скасувати та закрити провадження по справі, думку прокурора Салайчука Т.І. про скасування вироку та ухвалення нового, яким призначити більш суворе покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника-адвоката ОСОБА_2 підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбаченого цим Кодексом Обгрунтованість рішення передбачає його ухвалення на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно ст..94 КПК. Також суд має навести належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається зі справи, вказаних вимог закону судом першої інстанції у даному кримінальному провадженні не дотримано.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 формально визнано винним та засуджено за нанесення умисного тяжкого за ч.1 ст.121 КК та середньої тяжкості за ч.1 ст.122 КК України тілесних ушкоджень. Однак, такий висновок зроблено без урахування конкретних обставин справи та без належної оцінки доказів у даному кримінальному провадженні.

Так, по епізоду спричинення тілесних ушкоджень (за ч.1 ст.121 КК України) потерпілому ОСОБА_4 11 вересня 2012року, суд першої інстанції в основу вироку на обґрунтування винності ОСОБА_1 послався на такі докази: показання свідка-понятої ОСОБА_6, протокол відтворення обстановки та обставин події з його участю; висновок судово-медичної експертизи щодо визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_4.

Проте, з точки зору належності та допустимості ці докази суд не проаналізував. Відповідно вимог статтей 85,86 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, а допустимим визнається доказ, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Як убачається зі справи, в ході досудового розслідування, процесуальні дії з ОСОБА_1 у тому числі й відтворенні обстановки та обставин події, щодо обставин нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_4 проводились з ним як із свідком (а.с.94-100). Саме в ході даної процесуальної дії в якості понятої приймала участь ОСОБА_6

Пункт 6 ч.2 ст.87 КПК передбачає недопустимість доказів отриманих від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним, обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. Це випливає також внаслідок порушення права особи зберігати мовчання (ст.18 КПК). Європейський суд з прав людини визнає це порушенням ст..6 Конвенції, про що вказав у своєму рішенні у справі «Шабельнік проти України» №16404/03, 2009.

Отже, зазначені докази, а саме, показання ОСОБА_1 щодо обставин події з потерпілим ОСОБА_4 та показання свідка ОСОБА_6 у даній справі є неприйнятними та недопустимими доказами. Відповідно вимог ст..95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих в порядку ст. 225 цього Кодексу. Поряд з цим, інших доказів винуватості ОСОБА_1 у даній справі не здобуто. Сам ОСОБА_1 заперечує свою причетність до злочину, а потерпілий ОСОБА_4 в ході досудового розслідування давав непослідовні показання, посилаючись на стан сильного алкогольного сп'яніння, у зв'язку з чим не міг чітко висвітлити обставини його побиття та ким саме, а в судовому засіданні, як зазначив суд у вироку, - від дачі показів відмовився.

Відповідно вимог ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення час, місце, спосіб, винуватість обвинуваченого, форма вини, мотив, мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням та ін. .Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Аналізуючи докази у даному кримінальному провадженні, на які послався суд, як на підтвердження винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому злочині за ч.1 ст.122 КК України по епізоду спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_5, колегія суддів дійшла висновку, що їх оцінка з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення проведена судом без дотримання вимог ст.ст.91, 94 КПК України.

Статтею 242 КПК України передбачено обов'язкове призначення експертизи для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.

За змістом закону та Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (затверджених наказом МОЗ України №6 від17.01.1995року) виписками з історії хвороби, за епікризами, листками непрацездатності та іншими документами, які не містять достатньо даних про властивості травми, захворювання чи певний стан людини, проведення судово-медичної експертизи недопустиме.

За загальним визначенням теорії кримінального права, тілесне ушкодження - поняття не тільки медичне, але й юридичне. З точки зору кримінального права тілесне ушкодження - це протиправне, навмисне чи необережне (без наміру позбавити життя) заподіяння шкоди здоров'ю однією особою іншій особі. Воно може бути викликане дією (нанесення удару, спричинення опіків) або бездіяльністю винного (несвоєчасне надання медичної допомоги лікарем призвело до розладу здоров'я).

З медичної точки зору тілесним ушкодженням називається порушення анатомічної цілості або фізіологічної функції тканин чи органів внаслідок дії на людський організм різноманітних факторів зовнішнього середовища (механічних, фізичних, хімічних тощо). Відповідно до Кримінального кодексу України тілесні ушкодження поділяються на тяжкі (ст.121), середньої тяжкості (ст.122) та легкі (ст. 125).

Тому і визначено кримінально-процесуальним законом обов'язковість проведення судово-медичної експертизи, оскільки саме за висновком судово-медичного експерта для визначення правової кваліфікації злочинних дій особи необхідно встановити ступінь тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень потерпілому.

Частина 10 ст.101 КПК визначає принцип вільної оцінки доказів, виходячи з його суті та за сукупності інших доказів. Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового розслідування та суду. Тобто, висновок експерта, як джерело доказу є найбільш кваліфікованою формою використання наукових, технічних та спеціальних знань у кримінальному судочинстві, який сприяє всебічному, повному й об'єктивному дослідженню обставин справ, постановленню законного судового рішення.

У даному кримінальному провадженні міститься висновок судово-медичної експертизи №112 від 20 травня 2013року, згідно якого у ОСОБА_5 за медичними документами виявлено тілесне ушкодження середнього ступеня важкості по критерію довготривалого розладу здоров'я (а.с.124-125).

Як видно з вироку, суд першої інстанції не дав належної оцінки зазначеному висновку №112 від 20.05.2013року, з урахуванням того, що він суперечить п.4.1 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень. Тобто, свій висновок щодо визначення ступеня тяжкості тілесного ушкодження у потерпілого ОСОБА_5 судово-медичний експерт, в порушення вищезазначених вимог Правил, обґрунтував на підставі виписки з приймального відділення Здолбунівської ЦРЛ та рентгенограми. При цьому обов'язкове медичне обстеження (огляд) не проводився і винятковість такої дії експерта нічим не обґрунтована.

Такий висновок, на думку колегії суддів не можна визнати науково обґрунтованим, і таким що відповідав би вимогам ст..101КПК, та відповідно був належним доказом у даній справі (ст.85 КПК). Жодних інших даних, які б свідчили про ступінь важкості заподіяних ОСОБА_5 тілесних ушкоджень у даному кримінальному провадженні немає. Не надано таких доказів і прокурором в судовому засіданні.

Оскільки, для вирішення питання про наявність складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_1 таким, що тягне кримінальну відповідальність за ч.1 ст.122 КК України відсутня обов'язкова умова: наявність належного та достовірного медичного висновку ступеня тяжкості тілесного ушкодження заподіяного потерпілому ОСОБА_5 - вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим.

Відповідно вимог ст.22, ст.25 КПК України судочинство здійснюється на засадах змагальності та диспозитивності. За змістом ст..92 КПК України обов'язок доказування у кримінальному процесі покладено на слідчого та прокурора. Отже суд, не вправі перебирати на себе функції доказування та збирання доказів (ст.93КПК).

За змістом ст..404 КПК України розгляд справи в суді апеляційної інстанції проводиться в межах апеляційної скарги. Повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у тому числі й проведення повторної експертизи та інші процесуальні дії, дослідження доказів судом апеляційної інстанції можливе лише за клопотанням учасників судового провадження. Таких клопотань учасниками судового провадження при апеляційному розгляді не заявлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.121 та ч.1 ст.122КК України підлягає закриттю за не встановлення достатніх, належних і допустимих доказів для доведення винуватості особи в суді на підставі п.3 ст.284 КПК України..

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення цивільного позову прокурора в інтересах держави про стягнення з ОСОБА_1 на користь фінансового управління Рівненської міської ради витрат на лікування потерпілих та викладених вимог в апеляційній скарзі прокурора щодо призначення ОСОБА_1 більш суворого покарання - немає.

На підставі наведеного та керуючись п.3 ст.284, ст.405, ст.407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Здолбунівського районного суду від 10 грудня 2013 року по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч.1 ст.121 та ч.1 ст.122 КК України скасувати.

Кримінальне провадження №42012190130000012 по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч.1 ст.121, ч.1 ст.122 КК України закрити на підставі п.3 ст.284 КПК України.

Звільнити ОСОБА_1 з-під варти в залі суду.

В задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах держави про стягнення з ОСОБА_1 на користь фінансового управління Рівненської міської ради витрати на лікування потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в сумі 6271 грн.30 коп. відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: А.С. Квятковський

Судді: С.В. Гладкий

В.М. Піскунов