УХВАЛА

Іменем України

27 травня 2008 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді   Мельничук Н.М.

суддів:  Слісарчука Я.А., Фоміна Ю.В.

за участю: прокурора Руденка В.І.

потерпілої       ОСОБА_1.

захисника        ОСОБА_2.

засудженої      ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілої ОСОБА_1. на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 23 січня 2008 року,  яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с Бровки-1 Андрушівського району, раніше не судиму,

засуджено за ст. 366 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі без позбавлення права займати посади в органах місцевого самоврядування, пов'язані з вчиненням нотаріальних дій.

На підставі ст. 75 КК України засуджену звільнено від відбування покарання з випробуванням впродовж іспитового строку на один рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_3 судом покладено обов'язки :

- повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання;

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи.

Справа № 11-332       Головуючий у 1 інстанції: Брагін В.І.

Категорія справ: ст.366 ч.2 КК України       Суддя - доповідач: Слісарчук Я.А.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_1. в частині стягнення з ОСОБА_3 36612 грн. 50 коп. залишено без розгляду.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1. 1000 грн. моральної шкоди та 2000 грн. витрат, пов'язаних з наданням їй правової допомоги адвокатом.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 81 КГЖ України.

Як визнав суд ОСОБА_3, працюючи на посаді секретаря Бровківської сільської ради Андрушівського району Житомирської області, будучи службовою особою та відповідальною за вчинення нотаріальних дій, вчинила службове підроблення, яке спричинило тяжкі наслідки інтересам окремої особи, за наступних обставин.

15 січня 2005 року ОСОБА_3. у приміщенні Бровківської сільської ради на проханняОСОБА_4., всупереч вимогам ст.ст. 1, 43 Закону України "Про нотаріат", у відсутності ОСОБА_5, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2, виготовила завідомо неправдивий офіційний документ - довіреність від імені ОСОБА_5 на право розпорядження (керування, продажу) ОСОБА_6. її вантажним автомобілем ЗІЛ-5301 1999 року випуску, двигунНОМЕР_1, шасі НОМЕР_2, тип АМТ вантажний, тип кузова - бортовий С, про що в книзі реєстрації нотаріальних дій по Бровківській сільській раді зробила запис за № 6 від 15 січня 2005 року. Зазначену довіреність ОСОБА_3 посвідчила та видала ОСОБА_4 з метою подальшої її передачі ОСОБА_6, внісши у довіреність завідомо неправдиві дані про те, що довіреність у її присутності підписана ОСОБА_5., особу останньої встановлено на підставі паспорту старого зразку громадянки СРСР, дієздатність її перевірено.

17 січня 2005 року на підставі вказаної довіреності приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Ковальською Т.І. було посвідчено довіреність, якою ОСОБА_6 уповноважив ОСОБА_7 розпоряджатись зазначеним автомобілем, що належавОСОБА_5.

18 січня 2005 року працівниками ОРЕВ УДАІ УМВС України в Житомирській області на підставі заяви ОСОБА_7 автомобіль ЗІЛ-5301, 1999 року випуску було знято з обліку для реалізації в межах України.

Після зняття з обліку вказаний автомобіль по базі даних АІПС "Автомобіль" не реєструвався, місце його знаходження невідоме.

Таким чином, автомобіль вибув з власності ОСОБА_5, що заподіяло матеріальних збитків її спадкоємиці - ОСОБА_1. на час вчинення злочину на суму 30754 грн. 50 коп., тобто спричинило потерпілій тяжкі наслідки.

На вирок суду подані апеляції.

Потерпіла ОСОБА_8. вирок просить скасувати та постановити новий вирок, за яким дії ОСОБА_3 кваліфікувати за ст.ст. 364 ч 2, 366 ч 2 КК України. За вказаним законом призначити засудженій покарання у вигляді позбавлення волі та повністю задовольнити її цивільний позов.

Вказує на те, що суд неправильно виключив з обвинувачення ОСОБА_3 кваліфікацію її дій за ст. 364 ч.2 КК України та безпідставно призначив їй покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України. Крім цього, ОСОБА_8. зазначає, що суд необгрунтовано залишив без розгляду її позовну заяву про стягнення з ОСОБА_3 матеріальної шкоди заподіяної злочином та безпідставно зменшив розмір відшкодування моральної шкоди.

Прокурор вирок просить скасувати та постановити новий вирок за яким засудити ОСОБА_3 за ст. 367 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з вчиненням нотаріальних дій строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити засуджену від відбування покарання з випробуванням на 3 роки та покласти на ОСОБА_1 задовольнити позовні вимоги ОСОБА_8. На думку автора апеляції, суд безпідставно не погодився з постановою прокурора про зміну обвинувачення і перекваліфікацію дій ОСОБА_3 зі ст.ст. 364 ч.2, 366 ч.2 на ст. 367 ч.2 КК України. Також, автор апеляції вважає, що суд, призначаючи ОСОБА_3 М.І. покарання неправильно застосував положення ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляцію державного обвинувача і потерпілої, потерпілу ОСОБА_8., яка просила задовольнити свою апеляцію та частково задовольнити апеляцію прокурора, захисника ОСОБА_2. про задоволення апеляції потерпілої та часткове задовлення апеляції прокурора, засуджену ОСОБА_3, яка вважала вирок суду законним і обгрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляції прокурора і потерпілої підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів кримінальної справи видно, що органом досудового слідства щодо ОСОБА_3 порушена кримінальна справа за ст.ст. 364 ч.2, 366 ч.2 КК України. За цим законом ОСОБА_3 пред'явлено обвинувачення. Під час розгляду справи в суді прокурор змінив обвинувачення на нове, за яким пропонував дії ОСОБА_3 кваліфікувати за ст.367 ч.2 КК України. Потерпіла ОСОБА_8. не підтримала нове обвинувачення прокурора і вважала, що дії ОСОБА_3 підлягають кваліфікації за ст.ст. 364 ч.2, 366 ч.2 КК України.

Постановляючи вирок суд прийшов до висновку, дії підсудної по складанню, видачі, внесення в довіреність завідомо неправдивих відомостей, повністю охоплюються диспозицією ст. 366 ч.2 КК України і кваліфікація цих дій ОСОБА_3 за ст. 364 КК України, є зайвою.

З таким висновком суду, колегія суддів не погоджується, вважає його помилковим, оскільки зібрані у справі та перевірені в судовому засіданні докази свідчать про наявність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ст. 364 ч.2 КК України.

З матеріалів кримінальної справи видно, що ОСОБА_8. заявила у справі цивільний позов про стягнення з ОСОБА_3 вартості автомобіля. Позовна заява потерпілої судом залишена без розгляду з тих

підстав, що на розгляді в Богунському районному суді м. Житомира знаходиться цивільна справа за позовом ОСОБА_8. до ОСОБА_6, ОСОБА_7, Бровківської сільської ради про визнання права власності на автомобіль та витребування майна в натурі.

Такий висновок суду, є помилковим і не грунтується на вимогах закону, оскільки відповідно до положень ст. 328 КПК України цивільний позов залишається без розгляду лише у випадках : якщо не з'явився в судове засідання цивільний позивач або його представник, або у зв'язку з виправданням підсудного за відсутністю складу злочину.

Таким чином, суд не правильно вирішив питання, що стосується цивільного позову про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_8. заподіяної матеріальної шкоди.

Оскільки висновки місцевого суду не відповідають матеріалам справи і закону, вирок суду залишатись в силі не може, підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, так як апеляційний суд, використовуючи свої повноваження не може виправити помилки допущені місцевим судом і постановити по справі свій вирок.

При новому розгляді справи районний суд має врахувати вищенаведене, ретельно перевірити всі зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляціях потерпілої і прокурора, та з врахуванням усіх обставин справи прийняти рішення, яке відповідало б вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляції потерпілої ОСОБА_1. та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 23 січня 2008 року щодо ОСОБА_3скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.