апеляційний суд миколаївської області

 

Справа № 11-249-2008                            Головуючий у суді 1-й інстанції: Закутський В.І.

Категорія: ст.307 ч.1 КК України            Доповідач апеляційного суду: Пустовар М.Л.

 

ВИРОК

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

 

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючої                                                                  Погорєлової Г.М.,

суддів                                                             Гулого В.П., Пустовара М.Л.,

при секретарі                                                 Ішутко В..М.,

за участю прокурора                                                          Буца Г.О.,

виправданої                                                                 ОСОБА_1,

15 травня 2008 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією помічника Вознесенського міжрайонного прокурора Миколаївської області на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 травня 2006 року, яким:

·      ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Красноярську Російської Федерації, громадянку України, з повною загальною середньою освітою, не заміжню, не працюючу, проживаючу у АДРЕСА_1, раніше судиму 18.04.2001 р. Вознесенським міським судом Миколаївської області з урахуванням змін, внесених 24.05.2001 р. Миколаївським обласним судом, за ч.2 ст.229-1 КК України (1960 р.) на 5 років позбавлення волі, звільнену 01.06.2004 р. за постановою Полтавського райсуду Полтавської області від 25.05.2004 р. умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 1 день;

·      виправдано за обвинуваченням за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України за недоведеністю участі у вчиненні злочинів.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що в невстановлені час та місці незаконно придбала з метою збуту макову солому, яку перенесла до свого помешкання у АДРЕСА_1, де з неї незаконно виготувала наркотичний засіб - ацетильовании опій та зберігала його з метою збуту.

1 жовтня 2005 року, приблизно о 8 год. 40 хв., ОСОБА_1 за місцем свого проживання незаконно збула особі під псевдонімом «ОСОБА_2» вказаний опій об'ємом 1 мл. (вага сухої речовини - 0,056 грама).

Крім того, ОСОБА_1 у себе вдома незаконно зберігала придбану макову солому без мети збуту для власного вживання. -

1 жовтня 2005 року, біля 10 год. 40 хв., за місцем проживання ОСОБА_3 у ході обшуку працівниками міліції вилучений ацетильовании опій у медичному шприці, загальною вагою опію у перерахунку на суху речовину - 0,175 грама.

Ці дії ОСОБА_1 кваліфіковані органами досудового слідства за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту і незаконний збут наркотичного засобу, і за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання і виготовлення наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Виправдовуючи підсудну за ч.2 ст.307 КК України, суд послався на те, що оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_1 фактично не провадилась, тому відсутні докази збуту нею ацетильованого опію покупцю під псевдонімом «ОСОБА_2».

Суд також визнав, що проведений у помешканні підсудної обшук є незаконним, оскільки цю слідчу дію виконано зв'язку з оперативною закупкою, яку судом визнано такою, що не провадилась.

На обґрунтування своїх висновків суд послався на наявність істотних суперечностей між наданими стороною обвинувачення письмовими доказами та показаннях свідків на досудовому слідстві і в судовому засіданні щодо обставин оперативної закупки наркотиків, а саме: щодо складання протоколів, помітки грошей, видачі їх покупцю «ОСОБА_2», дій останнього при закупці, а також щодо місця її проведення.

Суд трактував усі виниклі сумніви на користь підсудної, а також її показання про визнання вини на досудовому слідстві в обмін на залишення на підписці про невиїзд.

В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи у суді 1-ї інстанції, просить виправдувальний вирок скусати та постановити свій вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, з застосуванням ст.70, ст.71 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженій майна.

Посилається на невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд у вироку не навів мотивів, з яких відкинув докази на підтвердження вини ОСОБА_1 та безпідставно прийняв до уваги пояснення заінтересованих свідків - родичів підсудної.

 

 

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляції, думку виправданої ОСОБА_1 про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів визнає апеляцію такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Апеляційний суд, провівши судове слідство, встановив такі обставини вчинених ОСОБА_1злочинів.

У невстановлений час та в невстановленому місці ОСОБА_1 незаконно придбала з метою збуту макову солому, яку перенесла до свого помешкання у АДРЕСА_1, де з неї незаконно виготувала наркотичний засіб - ацетильований опій, який там же зберігала з метою збуту.

1 жовтня 2005 року, приблизно о 8 год. 40 хв., ОСОБА_1 за місцем свого проживання незаконно збула особі під псевдонімом «ОСОБА_2» вказаний опій об'ємом 1 мл. (вага сухої речовини - 0,056 грама).

Крім того, ОСОБА_1 у себе вдома незаконно зберігала придбану макову солому без мети збуту для власного вживання.

1 жовтня 2005 року, біля 10 год. 40 хв., за місцем проживання ОСОБА_3 у ході обшуку працівниками міліції вилучений ацетильований опій у медичному шприці, загальною вагою опію у перерахунку на суху речовину - 0,175 грама.

Вище викладене обвинувачення ОСОБА_1 повністю підтверджене доказами, дослідженими апеляційним судом.

Так, сама ОСОБА_1 при апеляційному розгляді справи на допиті підтвердила, що приблизно в серпні-вересні 2005 року на околиці міста, на смітнику назбирала залишки макової соломи. З неї виготувала опій для власного вживання. Залишки опію у шприці вилучили працівники міліції при обшуку 1 жовтня 2005 року за місцем її помешкання. Тоді ж з її сумки вилучені гроші, серед яких знаходилась мічена купюра номіналом 10 грн. Визнала й факт світіння долонь рук. Факт збуту опію будь-якій особі заперечувала.

Проте, при допиті на досудовому слідства як підозрювана (а.с. 20-21) і двічі як обвинувачена (а.с. 39, 103), надавши аналогічні показання, ОСОБА_1 також вказувала, що 1 жовтня 2005 р. до проведення обшуку до неї додому приходив незнайомий чоловік, якому вона за 10 грн. збула у шприці виготовлений опій об'ємом 1 мл.

Допитана на досудовому слідстві (а.с. 12) та судом 1-ї інстанції (а.с. 146-147) особа під псевдонімом «ОСОБА_2» підтвердила, що у жовтні 2005 року погодилася прийняти участь в оперативній закупівлі ацетильованого опію у ОСОБА_1 Отримавши від працівників міліції мічену купюру номіналом 10 грн., прибули з працівниками міліції та понятими на вул. Ватутіна. Там він пішов

 

 

до будинку, де проживала ОСОБА_1 і придбав у неї у шприці опій об'ємом 1 мл., розрахувавшись вказаною купюрою. Після видав опій працівникам міліції.

Свідок ОСОБА_4 в апеляційному суді на допиті показав, що осінню 2005 року за даними оперативної інформації про збут ОСОБА_1наркотичного засобу - ацетильованого опію, відповідним підрозділом органів міліції вирішено провести в неї оперативну закупівлю. Для цього залучено особу під псевдонімом «ОСОБА_2», якій 1 жовтня 2005 року видано мічену купюру, номіналом 10 грн. Після приїзду на вул. Ватутіна, «ОСОБА_2» пішов до оселі ОСОБА_1 Незабаром він повернувся і видав шприц з опієм, вказавши, що його придбав у підсудної. Обшук за місцем проживання ОСОБА_1 проведений у її присутності як невідкладний випадок з метою запобігання знищення доказів одразу після проведення експрес-дослідження, згідно з яким продана ОСОБА_1речовина у шприці є опієм ацетильованим. Під час обшуку вилучено шприц із опієм, мічені гроші - купюра, номіналом 10 грн., предмети, які використовувалися при виготовленні опію. Долоні рук ОСОБА_1 світилися.

Аналогічні показання надані суду 1-ї інстанції і свідком ОСОБА_5, працівником міліції, який разом із ОСОБА_4 проводив оперативну закупку та обшук (а.с. 140-141).

З показань свідка ОСОБА_6 на досудовому слідстві (а.с. 14) та у суді 1-ї інстанції (а.с. 141-142) вбачається, що 1 жовтня 2005 року він приймав участь як понятий при проведенні оперативної закупки наркотиків у ОСОБА_1 та при обшуку за місцем її проживання. З міченими грошима покупець пішов до будинку ОСОБА_1 на вул. Ватутіна. Він повернувся через деякий час і видав шприц з опієм. Під час проведення обшуку знайдено шприц з опієм, мічені гроші. Долоні рук ОСОБА_1 світилися.

Показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6 досліджені під час провадження апеляційного слідства.

Викладені показання свідків узгоджуються з дослідженими апеляційним судом письмовими доказами.

Згідно ст.5 Закону України від 15.02.1995 р. " Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, працівникам органів, яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів - оперативної закупки.

 

 

Постановою від 07.09.2005 p. (а.с. 3) призначено проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_1 за місцем її мешкання у АДРЕСА_1. Виконання закупки доручено особі під псевдонімом «ОСОБА_2».

За протоколом огляду покупця від 01.10.2005 р. (а.с. 4), «ОСОБА_2» для закупки наркотичного засобу видані гроші - одну купюру за № ДН 9956085, номіналом 10 грн.

Протоколом застосування спецхімзасобів від 01.10.2005 р. зафіксовано, що вказана грошова купюра помічена спецхімречовиною «Люмінофор» (а.с. 5).

Згідно з протоколом оперативної закупки від 01.10.2005 р. (а.с. 7), особа під псевдонімом «ОСОБА_2» о 8 год. 45 хв. видала одноразовий медичний шприц з рідиною та пояснила, що придбала його у ОСОБА_1 за гроші у сумі 10 грн., які були видані працівниками міліції для проведення оперативної закупки.

За висновком експерта № 287 від 10.10.2005 р. (а.с. 31-32), рідина у шприці, виданому «ОСОБА_2», містить наркотичний засіб - ацетильований опій, вага якого у перерахунку на суху речовину становить 0,056 грама.

Із змісту протоколу обшуку від 01.10.2005 р. (а.с. 11) вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_1 у АДРЕСА_1, вилучено шприц з рідиною, мічену грошову купюру за № ДН 9956085, номіналом 10 грн. Вилучено також м'ясорубку, пляшки, ватні тампони, рушник, ківшик. При освітлюванні долонь рук ОСОБА_1 вони світилися.

Речовина у шприці, відповідно до висновку експерта № 286 від 10.10.2005 p., є наркотичним засобом - ацетильований опієм, вага якого у перерахунку на суху речовину становить 0,175 грама.

Надані на дослідження пляшки, тампони, ківшик, рушник містять концентрат з макової соломи (екстракційний опій), загальною вагою 0,124 грама.

На м'ясорубці виявлено речовину, що є висушеною маковою соломою, вагою 0,2 грама (а.с. 27-30).

Провівши судове слідство, дослідивши вищевикладені докази, колегія судців дійшла висновку про доведеність вини підсудної ОСОБА_1 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту і його незаконний збут.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_1 в частині обігу наркотичних засобів без мети збуту помилково кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України за ознакою повторності, яка відсутня виходячи із змісту обвинувачення ОСОБА_1 та положень ст.32 КК України. Ці дії слід перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту.

 

 

Є неправильними висновки суду 1-ї інстанції щодо непроведения оперативної закупки опію у ОСОБА_1, оскільки це спростовується як наведеними вище письмовими доказами, так і показаннями свідків, які безпосередньо приймали участь у проведенні цієї дії, а також показаннями самої ОСОБА_1 на досудовому слідстві, в яких вона неодноразово та докладно пояснювала про обставини збуту нею опію 1 жовтня 2005 року. Підстав для обмови ОСОБА_1 свідками не встановлено.

Щодо показань свідків ОСОБА_7 (матері підсудної) і ОСОБА_1 (брата підсудної), які стверджували, що зранку 01.10.2005 р. до них додому ніхто не приходив, то їх показання колегія суддів оцінює критично, як заінтересованих осіб.

Відсутні істотні суперечності між письмовими доказами та показаннями свідків на досудовому слідстві і в судовому засіданні щодо обставин оперативної закупки наркотиків. Щодо місця проведення оперативної закупки, то з досліджених апеляційною інстанцією показань свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5, особи під псевдонімом «ОСОБА_2», показань свідка ОСОБА_4 під час апеляційного слідства, видно, що оперативна закупка здійснена саме за місцем проживання підсудної по АДРЕСА_1. Місце перебування учасників цієї дії було в районі мешкання ОСОБА_1, згідно з первинними показаннями - біля військової частини. Свідок ОСОБА_4 уточнив під час апеляційного слідства, що після оперативної закупки учасники перейшли до магазину «Каштан», чекаючи на появу ОСОБА_1, яка за інформацією покупця збиралася залишити своє помешкання. За таких обставин деякі розбіжності в показаннях свідків на досудовому слідстві і в суді 1 інстанції з цього приводу не є суттєвими та виникли у зв'язку з спливом часу.

Також є невірними висновки суду в частині незаконності проведеного обшуку без постанови суду.

Як вбачається з показань свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_5, у будинку ОСОБА_1 був проведений  обшук, як невідкладний випадок з метою запобігання знищення доказів одразу після проведення експрес-дослідження, згідно з яким продана ОСОБА_1речовина у шприці є опієм ацетильованим.

За таких обставин, відповідно до ч.6 ст.177 КПК України, обшук житла може бути проведений без постанови суду.

Викладене свідчить про невідповідність висновків суду 1-ї інстанції фактичним обставинам справи. Відповідно до цього, на підставі п.2 ч.1 ст.367 КПК України, незаконний виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1 має бути скасовано, з постановленим апеляційною інстанцією, відповідно до п.3 ч.1 ст.378 КПК України, свого вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_1, суд враховує вчинення нею двох умисних злочинів, один з яких тяжкий, її задовільну характеристику за місцем

 

 

проживання, обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів. Обставини, які б пом'якшували покарання, відсутні.

Зважаючи на викладене, а також, що ОСОБА_1 вчинила новий аналогічний тяжкий злочин у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком суду, що свідчить про її небажання стати на шлях виправлення, та з метою запобігання нових злочинів, колегія суддів визнає необхідним обрати підсудній покарання у виді позбавлення волі та з застосуванням положень ст.71 КК України.

Речові докази, відповідно до п.2 ч.1 ст.81 КПК України, підлягають знищенню.

Керуючись ст.ст. 365,366, 378 КПК України, колегія суддів

 

засудил а:

 

Апеляцію помічника Вознесенського міжрайонного прокурора Миколаївської області задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 травня 2006 року відносноОСОБА_1, яким вона виправдана за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, скасувати.

Визнати ОСОБА_1 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України та призначити їй покарання:

·    за ч.2 ст.307 КК України у виді п'яти років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є її власністю;

·    за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді п'яти років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є її власністю.

Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати частково невідбуте покарання за вироком Вознесенського міського суду Миколаївської області від 14 квітня 2001 року та остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді п'яти років одного місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є її власністю.

Запобіжний захід - підписку про невиїзд - залишити без зміни до вступу вироку у законну силу. Початок строку відбуття покарання засудженій обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

В строк відбуття покарання ОСОБА_1 зарахувати час перебування під вартою у період з 11 лютого до 25 травня 2006 року.

Речові докази: два медичні шприци, опій ацетильований, який був предметом експертного дослідження у даній справі, ківшик, сито, м'ясорубку, три пляшки, рушник, насіння коноплі, ватні тампони, що зберігаються у камері речових доказів Вознесенського МВР УМВС України в Миколаївській області - знищити, а купюру, номіналом 10 грн., серії ДН № 9956085, яка

 

 

використана під час оперативної закупки, залишити за належністю ВБНОН Вознесенського МВР УМВС України в Миколаївській області.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений і на нього може бути внесено подання в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України протягом місяця з моменту його проголошення.