Справа № 11-а -705 Головуючий у першій інстанції Педенко A.M.
Категорія: ст.367 ч.2 КК України Доповідач Бєлан Н.О.
АПЕЛЯЦIЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 травня 2008 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
Головуючого - судді Бєлан И.О.
Суддів - Шальнєвої Т.П., Стрижко С.І.
за участю прокурора Мінакової Г.О.
захисника ОСОБА_1
підсудної ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора Льовкіна В.Л., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 14 січня 2008 року.
Цією постановою кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та мешканки м. Києва, яка не має судимості, - у вчинені злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, повернута прокурору Солом'янського району м. Києва для проведення додаткового розслідування.
ОСОБА_2, за посадою - старший інспектор транзитно-вантажного відділу № 9 Київської регіональної митниці, і на яку відповідно до п. 2.1 службових обов'язків посадової інструкції покладено здійснення митного контролю та митного оформлення товарів з поетапною перевіркою граф вантажно-митної декларації, в подальшому ВДМ, органами досудового слідства пред'явлено обвинувачення у неналежному виконанні своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді несплати приватним підприємством «Міст» до Державного бюджету України обов'язкових платежів та зборів на загальну суму 76467,56 гривень.
За змістом обвинувачення, злочин ОСОБА_2 вчинила за таких обставин.
15.01.2003 року, ОСОБА_3, декларант ДП «БКС Консалт» подав до вантажного відділу № 9 митниці ВМД для здійснення митного оформлення вантажу сокової продукції, який слідував в режимі «імпорт-40» з Ізраїлю на адресу ПП «Міст», зареєстрованого в м. Києві по вул. Бастіонній, 5/13 по товаросупровідним документа CMR №00007, інвойс №№ 423319,424318,424320,424321 від 25.12.2002 року по зовнішньоекономічному контракту № WM-0103 від 01.02.2001 року.
В графі 33 поданої ВДМ товар № 1 - «сік концентрований манго, густиною 1,179 г/см 3 без додавання цукру» та товар №3 «сік концентрований манго, густиною 1,181 г/см 3 без додавання цукру» були задекларовані за кодом 2009809910 Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД) зі ставкою ввізного мита 0,05 евро за 1 літр.
Проте у відповідності до вимог товарної номенклатури Митного тарифу України, затвердженого Законом України «Про митний тариф України» від 05.04.2001 року, манго є тропічним плодом, а тому товар, заявлений у ВМД класифікується виключно за кодом УКТЗЕД 2009809700 зі ставкою ввізного мита 0,5 євро за 1 літр як «Сік тропічних плодів з густиною не більше 1,33 г/см З, без додавання цукру.
Проведення митного контролю та митного оформлення цієї ВМД було доручено ОСОБА_2
Цього ж дня о 10 г. 40 хв., ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні вантажного відділу № 9 Київської регіональної митниці, будучи при виконанні службових обов'язків, прийняла ВМД до оформлення і шляхом поставлення відбитку штампа «під митним контролем» № 207 і особистого підпису в декларації та в «Аркуші контролю проведення митного оформлення», присвоївши цій декларації реєстраційний номер 10000/3/190359, в порушення вимог ТНМТУ, помилково підтвердила невірно заявлені у графах 33 ВМД № 10000/3/190359 код товарів «сік концентрований манго, густиною 1,179 г/см.³ без додавання цукру» як 2009809910.
Цими діями підсудної заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам держави у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної влади та завдані матеріальні збитки у вигляді несплати ПП «МІСТ» до Державного бюджету України обов'язкових платежів та зборів на суму 39663,44 гр., що більше ніж у 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Крім того, 14.02.2003 року о 10 год. 20 хв., в приміщенні вантажного відділу, ОСОБА_2 прийняла від ОСОБА_3 ВМД до оформлення і таким ж чином;, шляхом поставлення відбитку штампа «під митним контролем» № 207 і підпису в декларації та в «Аркуші контролю проведення митного оформлення», присвоївши ВМД реєстраційний номер 10000/3/193537, в порушення вимог ТНМТУ, вона помилково підтвердила невірно заявлені у графах 33 ВМД № 10000/3/193537 код товару «сік концентрований манго, густиною 1,181 г/см.³
без додавання цукру», класифікацію як 2009809910, через що заподіяна істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам держави у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної влади та завдані матеріальні збитки у вигляді несплати ПП «МІСТ» до Державного бюджету України обов'язкових платежів та зборів на суму 18891,92 гр., що більше ніж у 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Також 18.04.2003 року о 11 год. 20 хв., перебуваючи в приміщенні вантажного відділу № 9 митниці, при виконанні службових обов'язків ОСОБА_2 прийняла від ОСОБА_3 ВМД до оформлення і шляхом поставлення відбитку штампа «під митним контролем» № 207 і підпису в вантажно-митній декларації та в «Аркуші контролю проведення митного оформлення», присвоївши ВМД реєстраційний номер 10000/3/194547, в порушення вимог ТНМТУ, помилково підтвердила невірно заявлені у графі 33 ВМД № 10000/3/193537 код товару «сік концентрований манго, густиною 1,180 г/см.З без додавання цукру» як 2009809910.
В результаті чого була заподіяна істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам держави у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної влади та завдані матеріальні збитки у вигляді несплати ПП «МІСТ» до Державного бюджету України обов'язкових платежів та зборів на суму 17912,20 гр., що більше ніж у 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
При направленні справи на додаткове розслідування за клопотанням захисника ОСОБА_1 внаслідок неповноти та неправильності досудового слідства, які не можуть бути усунені у судовому засіданні, у постанові суду наведені такі аргументи.
За висновком слідчих органів, внаслідок службової недбалості через неналежне виконання підсудною службових обов'язків були спричинені тяжкі наслідки у вигляді несплати до державного бюджету України обов'язкових платежів, податків та зборів. Єдиною підставою для встановлення наявності тяжких наслідків може бути акт документальної перевірки та видане на його підставі податкове повідомлення-рішення.
Проте в матеріалах справи вказані документи відсутні, а нараховані суми несплаченого ввізного мита проведені без дотримання вимог закону і базуються фактично на відповідях Київської регіональної митниці, які провели звичайний розрахунок сум митних платежів по товару сік манго концентрований.
Крім того, на переконання суду, під час додаткового розслідування підлягають дослідженню, у тому числі й шляхом проведення відповідної експертизи, дані, що стосуються визначення відповідності показників якості вказаного соку заявленому коду.
В апеляції прокурор порушив питання про скасування постанови як незаконної, оскільки, на його думку, наведені вище обставини не є підставою для направлення справи на додаткове розслідування, і вважає, що недоліки можуть бути усунуті під час розгляду справи в судовому засіданні шляхом призначення судово-бухгалтерської експертизи, на вирішення якої слід поставити питання щодо розрахунку суми ввізного мита, яке повинно бути
нараховане при вірному визначенні коду товару - 2009809700, та різниці між сумою, яка підлягає оплаті, та вже внесеними коштами.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцію, пояснення захисника та підсудної про законність постанови суду, при цьому остання наполягала й на проведенні експертизи товару, бо впевнена у правильності своїх дій щодо визначення його коду, тому не згодна із закриттям справи у зв'язку закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення.
Як вбачається з матеріалів справи, ці дії підсудної органами досудового слідства були кваліфіковані за ч. 3 ст.364 КПК України, оскільки визнавали, що, підтверджуючи невірно заявлений декларантом код товару, вона діяла умисно, зловживаючи владою, всупереч інтересам служби і в інтересах приватного підприємства "Міст".
Проте під час судового розгляду справи у порядку, передбаченому ст.277 КПК України, прокурором, який брав участь, обвинувачення змінено.
За змістом відповідної постанови від 26 грудня 2007 року,_докази, які б свідчили про умисний характер дій підсудної, не встановлені і про відсутність умислу на заподіяння шкоди охоронюваним законом правам та інтересам держави свідчать її твердження протягом досудового і судового слідства про те, що код товару вона визначила правильно.
Тому прокурор вважає, що підсудна помилково підтвердила невірний код товару, що призвело до несплати підприємством до державного бюджету обов'язкових платежів та спричинило тяжкі наслідки у вигляді заподіяння матеріальних збитків, які у двісті п'ятдесят і більше перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.
Ці дії вона вчинила внаслідок неналежного виконання службових обов'язків через несумлінне ставлення до них.
Обов'язковою ознакою злочинів, передбачених як ст.364, так і ст.367 КК України, є заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
За змістом ст.367 КК України, неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків передбачає їх виконання неналежним чином через несумлінне ставлення до них за умови, що особа повинна була і могла їх виконати належним чином.
Виходячи з цих вимог закону, органам досудового слідства належало встановити, які саме службові обов'язки входять до кола службових повноважень підсудної і якими нормативно-правовими актами чи службовими інструкціями вони визначені, а також, які саме службові обов'язки нею були неналежно виконані. Крім того, підлягало з'ясуванню, чи могла вона об'єктивно виконати свої обов'язки належним чином, чи не вплинули зовнішні чинники, що не залежать від її волі або суб'єктивні фактори.
Зазначені положення органами досудового слідства залишені поза увагою.
На порушення ст. 223 КПК України в описовій частині обвинувального висновку докази, що стосуються характеру заподіяної шкоди та її розміру, не зазначені, не містяться вони і у матеріалах справи, бо відсутні будь-які документальні дані, що підтверджують настання передбачених у диспозиції статті наслідків.
Посилання в апеляції на відповіді з Київської регіональної митниці непереконливі, бо стосуються розрахунку митних платежів і вказані суми не співпадають з розміром шкоди, зазначеної у обвинувальному висновку і постанові прокурора.
Ці порушення кримінально-процесуального закону, на переконання судової колегії, слід визнати суттєвими, бо порушують право підсудної на захист.
За показаннями останньої протягом як досудового, так і судового слідства, код товару був правильно визначений як 2009809710, а відділом номенклатури та класифікації товарів був виданий висновок, який підтверджував цей код. Крім того, вона вважала, що товар відноситься до групи ризику.
Разом з тим, ці обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи, не з'ясовувалися, питання, що пов'язані з визначенням коду такого товару, та конкретні обов'язки підсудної у таких випадках при виконанні службових обов'язків з достатньою повнотою не досліджувалися.
Згідно експертного висновку торгово-промислової палати №К-3714 від 22 липня 2003 року концентрований сік манго відповідає коду 2009809910 (а.с.67 т.1.
За повідомленням з Державної митної служби України, Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, Торгово-промислової палати України, до прийняття Закону України від 24 червня 2004 року №1893-IV «про внесення змін до Закону України "Про митний тариф України" концентрований сік манго, густиною не більш я 1,33 г/см класифікувався за кодом 2009809700, а після набрання ним чинності - за кодом 2009809710, що був підтверджений підсудною.
Отже, визнавши, що ці дії вчинені помилково, належить з'ясувати, в силу яких обставин або причин вони сталися.
Відповідно до посадової інструкції, яка затверджена 10 грудня 2002 року, старший інспектор вантажного відділу повинен здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів із використанням вантажної митної декларації з поетапною перевіркою граф ВДМ, зокрема етап 2 - це «контроль за виконанням вимог товарної номенклатурою Митного тарифу України при класифікації товарів для цілей митного оформлення».
Проте конкретні обов'язки підсудної щодо визначення та підтвердження правильності заявленого декларантом коду товару не з'ясовані, у процесуальних документах не зазначено, які конкретно документи регламентують ці обов'язки.
Згідно до розділу 3.2 "Порядку здійснення митного контролю й митного оформлення товарів і транспортних засобів із застосуванням вантажної митної
декларації", який затверджений наказом № 561 від 14 жовтня 2002 року, на етапі 2 контроль здійснюється в установлених Держмитслужбою України чи митних органом випадках, а за перевіркою відомостей граф 31, 32, 33, 41 ВДМ відповідає уповноважена посадова особа.
Як убачається з матеріалів справи, підсудна включена у перелік осіб, уповноважених на виконання функцій контролю за виконанням вимог товарної номенклатури Митного тарифу України при класифікації товарів та інших предметів для цілей митного контролю Наказом начальника Київської регіональної митниці №1518 від 31 грудня 2003 року, який набрав чинності з 12 січня 2004 року (а.с. 120-122 т.1).
Отже, ураховуючи наведені обставини, суд першої інстанції позбавлений можливості розглянути справу по суті.
Що стосується твердження в апеляції про можливість усунення такої неповноти та неправильності в судовому розгляді справи без повернення справи на додаткове розслідування, то вони непереконливі, оскільки вказані вище обставини потребують дослідження органами досудового слідства, а не судом.
Порушене у постанові суду першої інстанції питання про проведення експертизи щодо відповідності показників якості соку заявленому коду підлягає виконанню у випадку необхідності та можливості її проведення.
Таким чином справа обґрунтовано і відповідно до вимог кримінально-процесуального закону повернута на додаткове розслідування.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -
Ухвалила:
Апеляцію прокурора Льовкіна В.Л залишити без задоволення, а постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 28 лютого 2008 року про повернення кримінальної справи вщносно ОСОБА_2 на додаткове розслідування - без змін.