Справа № 166/1379/14-к Провадження №11-кп/773/264/15 Головуючий у 1 інстанції:Хитрик Р. І.

Категорія:ч.3 ст.368 КК України Доповідач: Польовий М. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2015 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді Польового М.І.,

суддів Силки Г.І., Бешти Г.Б.,

з участю секретаря Трофимчук Ю.О.,

прокурора Гиричука Я.Л.,

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №42014030000000128 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Рожищенського районного суду від 29 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Покащів Ківерцівського району Волинської області, житель АДРЕСА_1, громадянин України, з вищою освітою, непрацюючий, одружений, раніше не судимий,

- засуджений за ч.3 ст.368 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна та зі спеціальною конфіскацією.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_2 позбавлено спеціального звання - підполковника міліції.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши строк тримання під вартою з 12.08.2014 року по 15.08.2014 року.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередній у вигляді застави.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець с. Видерта Камінь-Каширського району Волинської області, житель АДРЕСА_2, громадянин України, з вищою освітою, працюючий начальником Ратнівського РВ УМВС України у Волинській області, одружений, на утриманні має двох малолітніх дітей, раніше не судимий,

- виправданий за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_3 у вигляді застави скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів у зв'язку з проведенням судових експертиз в сумі 5276 (п'ять тисяч двісті сімдесят шість) грн. 34 коп.

Вирішено судом також питання щодо майна, на яке було накладено арешт та речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, Апеляційний суд Волинської області, -

В С Т А Н О В И В:

Наказом начальника УМВС України у Волинській області від 13.12.2013 №389 о/с підполковника міліції ОСОБА_2 призначено на посаду заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_2, будучи працівником органу внутрішніх справ та службовою особою правоохоронного органу в зв'язку з постійним виконанням функцій представника влади, грубо порушив свої службові обов'язки та обмеження, передбачені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 №3206-УІ, ст.20 Закону України «Про міліцію», умисно використавши надану йому владу, в особистих корисливих цілях та в інтересах третіх осіб.

Так, у липні 2014 року, ОСОБА_2, працюючи на посаді заступника начальника районного відділу - начальником міліції громадської безпеки Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та працівником правоохоронного органу, володіючи в силу своїх службових обов'язків інформацією про перевезення ОСОБА_1 територією Ратнівського району підакцизної групи товарів (тютюнових виробів), вирішив використати надану йому владу, з метою одержання від останнього, на постійній основі, неправомірної вигоди та протиправно збагатитися.

З цією метою, 18.07.2014, у денну пору доби, неподалік смт. Ратно на автошляху Чернівці - Брест, ОСОБА_2, переслідуючи мету створення умов для вимагання та одержання неправомірної вигоди, з цією метою без будь-яких на те підстав штучно створив умови безпідставної зупинки автомобіля, яким керував ОСОБА_1. Останнього було зобов'язано працівниками ДАІ Ратнівського РВ звернутися до ОСОБА_2 для відповідної розмови. Після зупинки автомобіля, яким керував ОСОБА_1 під час перевезення вантажу тютюнових виробів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, ОСОБА_2 під час розмови висунув ОСОБА_1 усну вимогу про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 700 доларів США за неперешкоджання проїзду автомобіля з підакцизним товаром по території Ратнівського району, а також не вилучення при цьому товарно-матеріальних цінностей.

У свою чергу, ОСОБА_1, побоюючись настання негативних наслідків для себе, а саме затримання і вилучення на тривалий термін автомобіля і товару без будь-яких на те законних підстав та в подальшому відмовою клієнтів від його послуг по перевезенню товарів, був змушений погодитися на вказану пропозицію ОСОБА_2. '

Відповідно на виконання цієї незаконної вимоги, ОСОБА_2 20.07.2014 року о 12:00 год., у автомобілі «Опель Віваро», д.р.н НОМЕР_1, який належить його дружині, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, зустрівшись із ОСОБА_1 в с. Видраниця Ратнівського району, одержав від ОСОБА_1 неправомірну вигоду в сумі 700 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 20.07.2014 становило 8154 грн. 30 коп., за не перешкоджання йому у перевезенні товарів підакцизної групи та не вилучення товарно-матеріальних цінностей.

Після цього, ОСОБА_2 під час зустрічі в смт. Ратно з ОСОБА_1, 21.07.2014 року о 15:30 годині, висунув останньому усну вимогу про необхідність систематичного передавання для нього як неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за безперешкодне перевезення товару підакцизної групи (тютюновими виробами) по території Ратнівського району вантажним автомобілем (мікроавтобусом) в сумі 100 доларів США, а легковим автомобілем - 50 доларів США.

В свою чергу ОСОБА_1, побоюючись погроз ОСОБА_2 про створення ним штучних перешкод у здійсненні безперешкодного транспортування товарів, був змушений передавати йому суму коштів у порядку і спосіб обумовлений ОСОБА_2

Так, 01.08.2014 року о 09:54 год., ОСОБА_2, перебуваючи в смт. Ратне, на вулиці Каштановій, біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА, в службовому автомобілі «Шкода Октавія», будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та працівником правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, повторно вимагав та одержав від ОСОБА_1 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 01.08.2014 становило 2392 грн. 60 коп., за не перешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), який він провіз 31.07.2014 по території Ратнівського району, а також не вилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.

Крім того, 07.08.2014, о 10:02 год., ОСОБА_2, діючи повторно, перебуваючи в смт. Ратне, на вулиці Каштановій, біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА у власному автомобілі громадянина ОСОБА_1 "Ауді А-6", д.н.з. НОМЕР_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, вимагав та одержав від ОСОБА_1 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 07.08.2014 становило 2491 грн. 60 коп., за не перешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), які він провозив 05.08.2014 по території Ратнівського району, а також невилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.

Також, 12.08.2014 року о 10.19 год., ОСОБА_2 перебуваючи в смт. Ратне, на вулиці Каштановій, біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА у власному автомобілі громадянина ОСОБА_1 "Ауді А-6", д.н.з. НОМЕР_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, повторно вимагав та одержав від ОСОБА_1 неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 12.08.2014 становило 5255 грн. 60 коп., за не перешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), які він провозив 11.08.2014 по території Ратнівського району, а також невилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.

Одразу після одержання неправомірної вигоди, 12.08.2014 року ОСОБА_2 був викритий співробітниками УСБУ у Волинській області та прокуратури Волинської області, які вилучили у нього предмет неправомірної вигоди в сумі 400 доларів США.

Крім того, органами досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що наказом начальника УМВС України у Волинській області від 30.01.2014 №15 о/с капітана міліції ОСОБА_3 призначено на посаду начальника Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_3, будучи працівником органу внутрішніх справ, є службовою особою правоохоронного органу в зв'язку з постійним виконанням функцій представника влади, передбачених ст.10 Закону України «Про міліцію» та його функціональними обов'язками, які затверджені начальником УМВС України у Волинській області 10.03.2014, грубо порушив свої службові обов'язки та обмеження, передбачені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 №3206-VI, ст.20 Закону України «Про міліцію», використавши надану йому владу, в особистих корисливих цілях та в інтересах третіх осіб.

Так, у липні 2014 року, ОСОБА_3, будучи начальником Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримавши від заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області ОСОБА_2 інформацію щодо перевезення мешканцем Ратнівського району ОСОБА_1 територією Ратнівського району підакцизної групи товарів (тютюнових виробів), вирішив використати надану йому владу, за попередньою змовою з ОСОБА_2, з метою одержання від нього, на постійній основі, неправомірної вигоди.

З цією метою, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, обумовили і визначили розміри та періодичність одержання неправомірної вигоди, яку мав сплачу вати, ОСОБА_1 на постійній основі.

Так, за безперешкодне перевезення товару підакцизної групи по території Ратнівського району вантажним автомобілем (мікроавтобусом) в сумі 100 доларів США, а легковим автомобілем - 50 доларів США.

Після цього, ОСОБА_2, на виконання спільного з ОСОБА_3 злочинного плану, під час зустрічі в смт. Ратно з ОСОБА_1, 21.07.2014, о 15:30 годині, висунув останньому усну вимогу про необхідність систематичного передавання для нього та ОСОБА_3 як неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за безперешкодне перевезення товару підакцизної групи (тютюновими виробами) по території Ратнівського району вантажним автомобілем (мікроавтобусом) в сумі 100 доларів США, а легковим автомобілем - 50 доларів США.

В свою чергу ОСОБА_1, побоюючись погроз ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про створення працівниками міліції штучних перешкод у здійсненні безперешкодного транспортування товарів, був змушений передавати їм суму коштів у порядку і спосіб обумовлений ОСОБА_3 та ОСОБА_2

Так, 01.08.2014, о 09:54 год., ОСОБА_3, на виконання спільного з ОСОБА_3 злочинного плану, перебуваючи в смт. Ратне, на вулиці Каштановій, біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА, в службовому автомобілі «Шкода Октавія», будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та працівником правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення та збагачення ОСОБА_2, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, у злочинній змові з заступником начальника районного відділу міліції ОСОБА_2 та в його безпосередній присутності, вимагали та одержали від ОСОБА_1 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 01.08.2014 становило 2392 грн. 60 коп., за не перешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), який він провіз 31.07.2014 по території Ратнівського району, а також не вилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.

Крім того, 07.08.2014, о 10:02 год., ОСОБА_2, на виконання спільного з ОСОБА_3 злочинного плану, перебуваючи в смт. Ратне, на вулиці Каштановій, біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА у власному автомобілі громадянина ОСОБА_1 "Ауді А-6", д.н.з. НОМЕР_2, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення та збагачення ОСОБА_3, за попередньою змовою з ОСОБА_3, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, вимагав та одержав від ОСОБА_1 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 07.08.2014 становило 2491 грн. 60 коп., за не перешкоджання ним та ОСОБА_3 проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), які він провозив 05.08.2014 по території Ратнівського району, а також не вилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.

Також, 12.08.2014, о 10:19 год., ОСОБА_2, на виконання спільного з ОСОБА_3 злочинного плану, перебуваючи в смт. Ратно, на вулиці Каштановій, біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА, у власному автомобілі громадянина ОСОБА_1, "Ауді А-6", д.н.з. НОМЕР_2, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення та збагачення ОСОБА_3, за попередньою змовою з ОСОБА_3, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, повторно вимагав та одержав від ОСОБА_1 неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 12.08.2014 становило 5255 грн. 60 коп., за не перешкоджання ним та ОСОБА_3 проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), який він провозив 11.08.2014 по території Ратнівського району, а також не вилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.

ОСОБА_3 разом з ОСОБА_2 отримав неправомірну вигоду на загальну суму 800 доларів США.

Дії обвинуваченого ОСОБА_3 органи досудового розслідування кваліфікували за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе та третьої особи за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинені за попередньою змовою групою осіб, повторно та поєднані з вимаганням.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 за ч.3 ст.368 КК України призначити покарання 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на 3 роки та з конфіскацією майна зі спеціальною конфіскацією.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_2 позбавити спеціального звання - підполковник міліції.

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на 3 роки та з конфіскацією майна зі спеціальною конфіскацією.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_3 позбавити спеціального звання - майор міліції.

Накласти арешт на автомобіль «Опель Віваро», який належить на праві спільної сумісної власності обвинуваченому ОСОБА_2 та його дружині ОСОБА_9

Обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 взяти під варту негайно із залу судового засідання.

На підставі ч.3 ст.404 КПК України провести під час розгляду апеляційної скарги дослідження протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08.08.2014 та 01.09.2014 року з аудіо- та відеоматеріалами зустрічі 01.08.2014 року, а також за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, неповно досліджених під час розгляду в суді першої інстанції.

Прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.3 ст.368 КК України, посилається на те, що судом безпідставно виключено з числа кваліфікуючих ознак злочинних діянь ОСОБА_2 таку кваліфікуючу ознаку як скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_3

Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вина ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, по кримінальному провадженню доведена і підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, але суд допустив неоднаковий і упереджений підхід до оцінки доказів, якими обґрунтовується обвинувачення ОСОБА_3

Відео- та аудіозаписами чітко стверджується спільність дій ОСОБА_2 і ОСОБА_3 під час одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_1 Висновок суду про необізнаність ОСОБА_3 про такі наміри не відповідає дійсності, а також є хибним висновком суду про те, що показання свідка ОСОБА_1 в частині обвинувачення ОСОБА_3 є суперечливими, такими, що не підтверджується належними, допустимими та достовірними письмовими доказами та документами.

Безпідставно судом відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про приєднання до обвинувального акту висновку по матеріалах службового розслідування за фактом відкриття кримінального провадження №42014030000000128 від 29.08.2014 року, в якому наводилась негативна характеристика за місцем роботи обвинуваченого ОСОБА_2, здійснено вибірковий аналіз доказів і поверхове їх дослідження, що свідчить про неповноту судового розгляду, яка перешкодила суду прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Крім того, прокурор зазначає, про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яка полягає в тому, що приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_3 і призначенні ОСОБА_2 покарання у виді шести років позбавлення волі, суд не надав належної правової оцінки характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого ними злочину, що вини у вчиненому вони не визнали, жодних обставин, що пом'якшують покарання, немає, що по матеріалах службового розслідування ОСОБА_2 допускав неналежне виконання посадових обов'язків і за це його було звільнено з органів внутрішніх справ.

Суд, призначивши ОСОБА_2 додаткове покарання у виді конфіскації майна, безпідставно зняв арешт з транспортного засобу, який знаходиться в спільній сумісній власності ОСОБА_2 і його дружини ОСОБА_9

Також вирок не відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки у його вступній частині не зазначено номер кримінального провадження та вказано хибні дані щодо місця проживання ОСОБА_3

Прокурор вважає за доцільне обрати щодо обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки існують ризики того, що вони можуть переховуватись від суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Захисник ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати та ухвалити щодо його підзахисного виправдувальний вирок за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Посилається захисник на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповнота судового розгляду по доводах захисника полягає в тому, що під час судового розгляду залишилися не дослідженими обставини, з'ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення щодо ОСОБА_2, відхиленні судом клопотань сторони захисту про допит певних осіб, про дослідження доказів та вчинення інших процесуальних дій.

Не допитано слідчого ОСОБА_23 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 для з'ясування питань щодо недопустимого здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР, причин очевидної фальсифікації матеріалів кримінального провадження, створення штучних доказів вини обвинувачених, явного перевищення прокурором, як процесуальним керівником, службових повноважень, встановлення причин дачі свідком ОСОБА_1 завідомо неправдивих показань прокурору.

Безпідставно відхилено клопотання сторони захисту про проведення експертизи вилучених у ОСОБА_2 двох купюр по 100 доларів США на предмет наявності ознак підробки, дослідження в судовому засіданні документів, які спростовують достовірність показань свідка ОСОБА_11 про огляд мобільних телефонів ОСОБА_2 у яких збережена інформація, що підтверджує правдивість його показань.

Захисник вважає, що висновок суду в частині визнання винним ОСОБА_2 не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Не здобуто достовірних доказів про те, що 20.07.2014 року в с. Видраниця Ратнівського району ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_1 700 доларів США, а навпаки підтверджено, що він у цей час в даному населеному пункті не перебував.

ОСОБА_2 не заперечував факт отримання грошових коштів від ОСОБА_1 01 серпня, 07 серпня, 12 серпня 2014 року, але це було на виконання цивільно-правових відносин, які склалися між ними.

Доказів перевезення ОСОБА_1 тютюнових виробів по території Ратнівського району немає, що свідчить про дачу ОСОБА_1 завідомо неправдивих показань з метою створення штучних доказів вини ОСОБА_3 і ОСОБА_2 у вчиненні тяжкого злочину. Показання даного свідка є також суперечливими і не враховано судом обставини, що характеризують його як людину з сумнівною репутацією.

В той же час правдивість показань ОСОБА_2, які є незмінними і послідовними, об'єктивно підтверджена показаннями ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_2

За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і справедливе рішення, на думку захисту є в тому, що докази обвинувачення зібрані до внесення відомостей в ЄРДР і вони є неналежними та недопустимими, що свідчить про явну фальсифікацію обвинувачення щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_2, умисне викривлення та неправильне тлумачення подій і фактів.

Органом досудового розслідування і судом належним чином не з'ясовані усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, звужені межі доказування з посиланням на припущення, що призвело до очевидних помилок та суперечностей, які перешкодили суду всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття законного та справедливого вироку.

В запереченні прокурор у кримінальному провадженні просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вказує на те, що посилання в скразі на неповноту судового розгляду в зв'язку не проведенням допиту як свідків слідчого ОСОБА_23 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 є безпідставним і надуманим твердженням, оскільки процесуальні рішення вони приймали в межах своїх повноважень.

Безпідставним є і посилання захисту на непрведення технічної експертизи вилучених за місцем проживання ОСОБА_2 грошових коштів в сумі 200 доларів США, так як встановлено, що ці кошти не були предметом неправомірної вигоди, їхні серії та номери не збігаються з тими, що вручалися ОСОБА_1 для передачі обвинуваченим в якості неправомірної вигоди.

Твердження про те, що ОСОБА_2 не міг перебувати 20.07.2014 року в с. Видраниця Ратнівського району повністю спростовано наявними у справі доказами, яким судом дано правильну оцінку.

Не відповідає дійсності посилання в апеляційній скарзі на те, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу з приводу перевезення ОСОБА_1 товарів напередодні передачі неправомірної вигоди, оскільки цей факт підтверджується показаннями самого ОСОБА_1 та матеріалами НСРД.

В апеляційній скарзі захисником умисно відображено хибний висновок, що ОСОБА_3 неправомірної вигоди в ОСОБА_1 не вимагав, оскільки ОСОБА_1 вказував на спільність дій ОСОБА_2 і ОСОБА_3, а посилання на неправдивість і непослідовність показань ОСОБА_1 і його небездоганну репутацію та правдивість показань ОСОБА_2 не відповідають дійсності.

Судом правильно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_13, ОСОБА_12 та інших близьких родичів ОСОБА_2, оскільки вони є суперечливими і повністю спростовуються матеріалами НСРД, якими версія про наявність боргових зобов'язань повністю спростована.

Безпідставним і голослівним є твердження в апеляційній скарзі про фальсифікацію процесуальних документів та протоколів слідчих дій, про незаконність здобуття доказів, оскільки такі припущення захисту повно перевірені під час судового розгляду і судом дано оцінку щодо законності проведення процесуальних дій.

Усі слідчі дії та НСРД проводились в межах кримінального провадження після внесення відомостей за кожним епізодом до ЄРДР.

Твердження сторони захисту щодо дачі свідком ОСОБА_1 завідомо неправдивих показань не відповідають дійсності та є надуманими, оскільки останній у ході досудового розслідування та судового розгляду давав правдиві та послідовні показання.

В запереченні обвинувачений ОСОБА_3 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок щодо нього - без змін.

Відмовити у клопотанні прокурора про проведення під час розгляду апеляційної скарги дослідження протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08.08.2014 року та 01.09.2014 року з аудіо- та відеоматеріалами зустрічі 01.08.2014 року, а також за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Посилається на те, що прокурор в апеляційній скарзі не навів обставин, які б давали підстави для твердження про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд прийшов до правильного висновку, що обвинувачення його у вчиненні злочину не знайшло свого ствердження, взяв до уваги його показання як обвинуваченого, оскільки вони послідовні і підтверджуються належними та допустимими доказами, навів у вироку мотиви свого рішення.

Під час досудового розслідування він ніяких визнавальних показань не давав, а тому твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом залишено поза увагою його показання в суді про зміну визнавальних показань під час досудового розслідування є неправильним.

Припущенням та домислом є також посилання прокурора на те, що він діяв у злочинній змові з ОСОБА_2, вимагаючи неправомірну вигоду від ОСОБА_1 шляхом залякування, а також був активним учасником розмов про це, потурав ОСОБА_2, і що про це свідчить місце та обставини зустрічі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з ОСОБА_1 01.08.2014 року.

Суд правильно послався на показання свідків ОСОБА_17, ОСОБА_16, які підтверджують його непричетність до неправомірних дій щодо ОСОБА_1

Неправильним є і висновок прокурора про те, що судом не дано належної правової оцінки показанням слідчого ОСОБА_15, що його показання є суперечливими і прямо протирічать його свідченням, даним під час досудового розслідування.

Показання даного свідка не містять жодних протиріч, а уточнення та доповнення ним показань, даних під час досудового розслідування, безпосередньо в судовому засіданні не свідчить про їх суперечливість.

Вказуючи на неповноту судового розгляду, прокурор не навів в апеляційній скарзі доводів у чому саме полягає неповний судовий розгляд, неповнота дослідження доказів.

Судом докази сторони обвинувачення повно та ретельно дослідженні, він та ОСОБА_2 дали детальні показання з приводу кожного доказу, кожної фрази розмов при зустрічі, яка відбулася 01.08.2014 року, прокурор мав можливість задавати їм запитання і скористався цим правом.

Разом з тим, ОСОБА_3 вважає, що протокол за результатами проведення негласних слідчих дій від 08.08.2014 року, як і всі інші протоколи за результатами проведення НСРД, протоколи огляду та вручення грошових коштів, протоколи вручення технічних засобів по даному провадженню є недопустимими доказами в частині його обвинувачення, оскільки вони проведені до внесення відомостей про можливу його причетність до вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а вони були внесені до ЄРДР щодо нього 13.08.2014 року. Також ці докази мають елементи підробок.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_3 в запереченні зазначає, що стверджуючи про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність, прокурор не навів жодних підстав, які б свідчили про наявність порушень вимог, передбачених ч.ч.1, 2 ст.412 ч.1 ст.413 КПК України, та в чому полягає незаконність та необґрунтованість судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть оскаржуваного вироку та доводи апеляційних скарг, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а апеляційну скаргу захисника заперечив, обвинувачених та захисників, які апеляційну скаргу захисника підтримали, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_2 злочину, при вказаних у вироку обставинах ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав відповідну юридичну оцінку.

Докази, якими суд обґрунтував свій висновок про винуватість ОСОБА_2 є належними, допустимими і достатніми для прийняття судового рішення.

Кожен доказ сторони обвинувачення та сторони захисту судом ретельно досліджений, йому дана відповідна оцінка в сукупності з іншими доказами, наведено у вироку належні мотиви, чому одні докази суд приймає до уваги, а інші відхиляє, тому доводи апеляційних скарг захисника та прокурора про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження колегія суддів визнає безпідставними.

Ні в апеляційних скаргах, ні при розгляді справи в апеляційному суді захисник та прокурор не навели переконливих доводів щодо неповноти судового розгляду судом першої інстанції.

Не встановлено даних, які б свідчили про неповноту судового розгляду, також апеляційним судом.

Винуватість ОСОБА_2 в отриманні неправомірної вигоди від ОСОБА_1, повторно та поєднаної з вимаганням, у вказаному у вироку місці і часі, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_1, протоколами вручення ОСОБА_1 технічних засобів, протоколами огляду та вручення ОСОБА_1 грошових коштів, протоколами за результатами проведення негласних слідчих дій та переглянутими в судовому засіданні носіями інформації із записом оперативно-технічних заходів та прослуховування судом аудіо файлів, протоколами про результати контролю за вчиненням злочину із яких видно, що слідчі експерименти проводилися на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області №922Т від 25.07.2014 року та відповідних постанов старшого прокурора відділу прокуратури Волинської області.

Згідно протоколу огляду місця події від 12.08.2014 року в особистому зошиті ОСОБА_2 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 400 доларів США з ознаками люмінесценції світло-зеленого кольору, які йому вручив ОСОБА_1

По висновку криміналістичної експертизи №3304 від 10 вересня 2014 року на вилучених у ОСОБА_2 грошових коштах та особистому його зошиті виявлено однакову спеціальну хімічну речовину із яскравою зеленувато-жовтою люмінесценцією, що підтверджує той факт, що грошові кошти, які були вилучені у особистому зошиті ОСОБА_2, саме ті, які йому передав ОСОБА_1

Той факт, що грошові кошти, які ОСОБА_1 передав ОСОБА_2, не підроблені підтверджується висновком судово-технічної експертизи реквізитів документів №3305 від 10.09.2014 року.

Те, що на час вчинення злочину підполковник ОСОБА_2 працював заступником начальника Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області підтверджується наказом начальника УМВС України у Волинській області від 13.12.2013 року №389 о/с.

Твердження ОСОБА_2 про те, що 20 липня 2014 року він в с. Видраниця Ратнівського району з ОСОБА_1 не зустрічався, оскільки біля 12 години перебував в м. Луцьку біля торгового центру «Слон», де зустрічався з ОСОБА_19, були предметом ретельного дослідження в судовому засіданні і з обґрунтуванням спростовані з наведенням у вироку переконливих мотивів.

Суд обґрунтовано не взяв до уваги показання ОСОБА_19 про те, що він 20 липня 2014 року о 12 годині зустрічався з ОСОБА_2 в м. Луцьку біля торгового центру «Слон», оскільки вони повністю спростовуються показаннями свідка ОСОБА_1 та роздруківкою телефонних розмов мобільного оператора «Київстар», з якої вбачається, що 20.07.2014 року о 12 год. 16 хв. ОСОБА_2 з мобільного телефону здійснив дзвінок до ОСОБА_1 в межах дії вишки, яка розміщена в населеному пункті с. Замшани Ратнівського району, який межує з населеним пунктом с. Видраниця Ратнівського району, що підтверджує той факт, що ОСОБА_2 в цей час не міг перебувати в м. Луцьку.

Факт отримання від ОСОБА_1 грошових коштів 01.08.2014 року, 07.08.2014 року та 12.08.2014 року ОСОБА_2 не заперечував, а його твердження про те, що це ОСОБА_1 повертав йому борг, а саме завдаток, який взяв на початку червня 2014 року на придбання сільськогосподарської техніки, були також предметом ретельного дослідження в судовому засіданні і з обґрунтуванням судом спростовані з наведенням у вироку переконливих мотивів.

Свідок ОСОБА_1 заперечив в судовому засіданні будь-які боргові зобов'язання між ним та ОСОБА_2

Із досліджених в судовому засіданні протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій, переглянутих судом носіїв інформації із записами оперативно-технічних заходів, прослуханих аудіо файлів вбачається, що жодної розмови про боргові зобов'язання між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не було.

Як убачається із протоколу огляду місця події від 12.08.2014 року, на неодноразові запитання слідчого про походження коштів, які були виявлені та вилучені в особистому зошиті ОСОБА_2, останній нічого не стверджував про те, що це ОСОБА_1 повертав йому борг.

Суд обґрунтовано не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_13, ОСОБА_12, та інших близьких родичів ОСОБА_2, оскільки вони є суперечливими, а версія про наявність боргових зобов'язань повністю спростована показаннями свідка ОСОБА_1 та матеріалами НСРД.

Той факт, що суд не допитав як свідків слідчого ОСОБА_23 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 не дає підстав вважати судове слідство неповним, оскільки зазначені посадові особи прийняли процесуальні рішення в межах своїх повноважень.

Безпідставним колегія суддів вважає і доводи в апеляційній скарзі захисника про те, що суд не провів технічної експертизи вилучених за місцем проживання ОСОБА_2 грошових коштів в сумі 200 доларів США, оскільки судом встановлено, що ці кошти не були предметом неправомірної вигоди, їхні серії та номери не збігаються з тими, що вручалися ОСОБА_1 для передачі ОСОБА_2 в якості неправомірної вигоди.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, усі слідчі дії та НСРД проводилися після внесення відомостей за кожним епізодом до ЄРДР, а тому доводи захисника про фальсифікацію процесуальних документів та протоколів слідчих дій, про незаконність здобуття доказів є необґрунтованими.

Підстав вважати, що свідок ОСОБА_1 обмовив ОСОБА_2 немає, оскільки його показання щодо вимагання і отримання останнім від нього неправомірної вигоди є послідовними, співпадають і об'єктивно підтверджуються зазначеними у вироку доказами.

Проаналізувавши всі докази в сукупності, суд прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину і правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.368 КК України, обґрунтувавши в цій частині своє рішення.

При призначенні ОСОБА_2 покарання судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу.

Призначене ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, його вид та розмір у вироку належним чином вмотивований.

Покарання ОСОБА_2 призначено в межах санкції ч.3 ст.368 КК України і підстав його вважати м'яким по викладених в апеляції прокурора доводах немає.

Колегія суддів також дійшла висновку про те, що суд обґрунтовано виправдав обвинуваченого ОСОБА_3 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, належним чином переконливо умотивувавши в цій частині прийняте рішення.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Згідно з ч.2 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюватися лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що виправдавши обвинуваченого ОСОБА_3, суд допустив неповноту судового розгляду, що висновки суду щодо недоведеності того у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, які викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження колегія суддів визнає безпідставними.

Кожен доказ, яким органи досудового розслідування обґрунтували обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину, судом ретельно досліджений і йому дана відповідна оцінка.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не визнав і пояснив, що неправомірної вигоди від ОСОБА_1 не вимагав і не отримував, будь-якої домовленості між ним та ОСОБА_2 про вимагання коштів від ОСОБА_1 не було.

Ці його показання матеріалами кримінального провадження не спростовуються, а навпаки знайшли своє підтвердження в суді.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_2 показав, що будь-яких домовленостей з приводу вимагання та отримання неправомірних вигод від ОСОБА_1 за перешкоджання перевезенню акцизних товарів між ним та ОСОБА_3 не було. Грошові кошти, які він отримав від ОСОБА_1 01.08.2014 року, 07.08.2014 року та 12.08.2014 року він ОСОБА_3 не передавав. З якою ціллю зустрічався з ОСОБА_1 він ОСОБА_3 не повідомляв. Спілкувалися 01.08.2014 року ОСОБА_3 з ОСОБА_1 лише по кримінальному провадженню щодо опору працівникам податкової міліції.

Допитаний як свідок ОСОБА_1 в судовому засіданні показав, що із заявою в правоохоронні органи звертався тому, що саме ОСОБА_2 вимагає у нього кошти за безперешкодне перевезення акцизних товарів територією Ратнівського району. ОСОБА_3 йому не погрожував, коштів не вимагав, а розмова між ними була лише по кримінальному провадженню. Будь-яких коштів він особисто ОСОБА_3 не передавав, а давав їх тільки ОСОБА_2 При зустрічах ОСОБА_2 йому нічого не говорив про те, що буде передавати кошти ОСОБА_3 і чи передавались такі кошти йому невідомо. При зустрічах між ним та ОСОБА_2 розмови про ОСОБА_3 взагалі не було.

Досліджені в судовому засіданні протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, переглянуті в судовому засіданні носії інформації із записами оперативно-технічних заходів, прослухані судом аудіо файли не містять достатніх та переконливих даних, які б підтверджували безпосередню причетність ОСОБА_3 до вчинення кримінального правопорушення.

Згідно протоколу огляду місця події (службового кабінету ОСОБА_3.) від 12.08.2014 року, протоколу обшуку від 13.08.2014 року за місцем проживання ОСОБА_3 жодних предметів, речей, грошових коштів, які б вказували на можливу причетність ОСОБА_3 до вчинення кримінального правопорушення, виявлено не було.

Свідки ОСОБА_12, ОСОБА_13 показали, що будь-яких вказівок ОСОБА_3 про зупинення чи не зупинення транспортних засобів, зокрема, і під керуванням ОСОБА_1 не давав.

Як убачається із показань свідка ОСОБА_17, протоколу про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 22 липня 2014 року ОСОБА_1 звертався в правоохоронні органи про вимагання від нього неправомірної вигоди лише ОСОБА_2

Проаналізувавши всі докази в сукупності, суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не доведена і правомірно щодо нього ухвалив виправдувальний вирок.

Суд обґрунтовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_1 про те, що кошти, які він давав ОСОБА_2 той міг передавати ОСОБА_3, оскільки це є лише його припущенням і жодними доказами не підтверджено.

Безпідставними колегія суддів визнає доводи про те, що судом не дано правової оцінки показанням слідчого ОСОБА_15, що його свідчення є суперечливими і прямо протирічать його свідченням, даним під час досудового розслідування.

Даний свідок в судовому засіданні ретельно допитаний, його показання не містять істотних суперечностей.

Показання свідка ОСОБА_15 не підтверджують можливу причетність ОСОБА_3 до вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_1

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_3 діяв у злочинній змові з ОСОБА_2, вимагав шляхом залякування неправомірну вигоду від ОСОБА_1, був активним учасником розмов про це, потурав ОСОБА_2, побудоване на припущеннях і не відповідає встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухваливши щодо ОСОБА_3 виправдувальний вирок, суд правильно виключив із обвинувачення ОСОБА_2 за ч.3 ст.368 КК України кваліфікуючу ознаку - вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Законних підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_2 за недоведеністю вини в учинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, про що про що просить в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4, скасування вироку щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і ухвалення щодо них свого вироку, про що просить в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, колегія суддів не вбачає.

Той факт, що призначивши ОСОБА_2 додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд зняв арешт з транспортного засобу, який належить на праві власності ОСОБА_9, сам по собі не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення апеляційним судом свого вироку, оскільки питання про визначення частки майна, яке є власністю засудженого і його конфіскація може бути вирішено після звернення вироку в цій частині до виконання.

Те, що суд у вступній частині вироку не зазначив номер кримінального провадження і допустив описку в даних щодо місця проживання виправданого ОСОБА_3 не є також підставою для скасування вироку, оскільки питання щодо описок у судовому рішенні вирішується судом відповідно до ст.379 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є безумовною підставою для скасування вироку при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3, судом першої інстанції також не допущено.

В той же час, колегія суддів дійшла висновку, що суд безпідставно стягнув з обвинуваченого ОСОБА_2 в користь держави процесуальні витрати за залучення експерта для проведення судової експертизи холодної зброї в сумі 294 грн. 84 коп., оскільки обвинувачення ОСОБА_2 у незаконному поводженні зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами не пред'являлось.

Відповідно до ст.404 КПК України колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог і з вироку суду виключити рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_2 в користь держави процесуальних витрат за залучення експерта для проведення експертизи холодної зброї в сумі 294 грн. 84 коп. та зменшити стягнуту з ОСОБА_2 загальну суму судових витрат з 5276 грн. 34 коп. до 4981 грн. 15 коп.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_4 та прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

В порядку ст.404 КПК України вирок Рожищенського районного суду від 29 квітня 2015 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінити.

Виключити із вироку рішення суду про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_2 в користь держави процесуальних витрат в сумі 294 (двісті дев'яносто чотири) грн. 84 коп.

Зменшити загальну суму стягнутих з ОСОБА_2 в користь держави процесуальних витрат з 5276 (п'ять тисяч двісті сімдесят шість) грн. 34 коп. до 4981 (чотири тисячі дев'ятсот вісімдесят одна) грн. 15 коп.

У решті вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

Польовий М.І. Силка Г.І. Бешта Г.Б.