У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2009р. м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:
головуючого-судді Ладики Я.І.,
суддів Іванів О.Й., Хруняка Є.В.,
з участю: прокурора Гуцуляка В.К.,
захисників ОСОБА_1.ОСОБА_2
засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4
розглянувши 31 березня 2009р. у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією старшого помічника прокурора м. Івано-Франківська ОСОБА_6. на вирок Івано-Франківського міського суду від 19 грудня 2008 року,-
в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_3
ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець та житель с. Марківці, Тисменицького району, Івано-Франківської області, освіта середня спеціальна, розлучений, непрацюючий, несудимий, громадянин України, -
засуджений за ч.1 ст. 190 КК України на 2 обмеження волі;
за ч.1 ст. 364 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі із позбавлення права обіймати посади, наділені владними повноваженнями, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків в органах державної влади, їх ________________________________________________________________________________
Справа №11-178/2009р. Головуючий І-інстанції Кишакевич Л.Ю.
Категорія ст. 368 ч.1 КК України Доповідач Ладика Я.І.
апараті та в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки;
за ч.1 ст. 366 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі із позбавленням права обіймати посади, наділені владними повноваженнями, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків в органах державної влади, їх апараті та в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України остаточно, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_3 покарання 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, наділені владними повноваженнями, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків в органах державної влади, їх апараті та в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки.
Згідно ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України наОСОБА_3. покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи чи навчання, періодично з'являтися в орган кримінально-виконавчої системи для реєстрації.
Зараховано засудженому у строк відбутого покарання час тримання його під вартою з 24.09.2008 року по 19.12.2008 року.
Запобіжний захід ОСОБА_3 змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд.
ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, уродженка с. Певна, Чуднівського району, Житомирської області, жителькаАДРЕСА_1 освіта вища, заміжня, працює доцентом Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу,-
засуджена за ч.1 ст. 368 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків у підприємствах, установах і організаціях усіх форм власності на строк 2 роки.
Згідно ст. 75 КК України її звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України на засуджену покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи чи навчання, періодично з'являтися в орган кримінально-виконавчої системи для реєстрації.
Зараховано засудженій у строк відбутого покарання час тримання її під вартою з 24.09.2008 року по 19.12.2008 року.
Запобіжний захід ОСОБА_4. змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд.
За вироком судуОСОБА_3 та ОСОБА_4. засуджені за вказані злочини, які вони вчинили за таких обставин.
В кінці липня 2008 року потерпілий ОСОБА_5 звернувся до сільського голови с. МарківціОСОБА_3. з проханням виділити йому земельну ділянку №227, пл. 0,057 га в садово-городньому товаристві «Діброва», розташованому на території Марковецької сільської ради.ОСОБА_3 як службова особа, що наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, маючи на меті шляхом обману та зловживанням довірою заволодіти чужими коштами, зловживаючи владою та службовим становищем, всупереч інтересам служби, ввійшов у довіру до потерпілого ОСОБА_5, повідомив йому неправдиві відомості про те, що посприяє у прийнятті та видачі рішення Марковецької сільської ради про виділення земельної ділянки № 227, пл. 0,057 га в садово-городньому товаристві «Діброва», хоч насправді наміру виконувати вказані зобов'язання не мав, а мав на меті заволодіти коштами ОСОБА_5 у сумі 3500 доларів США.
Реалізовуючи свій злочинний умисел,ОСОБА_3 перед заздалегідь обумовленою зустріччю з ОСОБА_5склав та виготовив завідомо неправдиве рішення сесії Марковецької сільської ради від 23.09.2008 року про згоду виділити потерпілому зазначену земельну ділянку у товаристві «Діброва». Насправді вказане питання на сесії ради не розглядалося. Підроблене рішенняОСОБА_3 завірив своїм підписом і печаткою Марковецької сільської ради. 24 вересня 2008 рокуОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_5в с. Марківці, біля кафе «Надія», де в салоні автомобіля потерпілого передав йому фіктивне рішення, а від останнього отримав 3500 доларів США, що по курсу НБУ становить 16975 грн. Там і був затриманий працівниками міліції.
Крім того, потерпілий ОСОБА_5, маючи намір придбати земельну ділянку у садово-городньому товаристві «Діброва», звернувся у серпні 2008 року до ОСОБА_4.. як до голови цього товариства, яке територіально розташоване в межах земель Марковецької сільської ради, про виділення йому земельної ділянки № 227, пл. 0,057 га для ведення садівництва та городництва. ОСОБА_4. як службова особа, що наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, маючи на меті отримали від ОСОБА_5 хабар у розмірі 8500 доларів США, пообіцяла останньому особисто посприяти в ухваленні відповідних рішень правління садово-городнього товариства «Діброва» щодо прийняття його у члени товариства та клопотати перед Марковецькою сільською радою винести рішення про виділення йому зазначеної земельної ділянки. 20 вересня 2008 року ОСОБА_4. дала ОСОБА_5. вказівку написати на її ім'я заяву про прийняття його у члени товариства та про виділення земельної ділянки. Того ж дня за ініціативи ОСОБА_4. відбулося засідання правління товариства «Діброва», на якому було прийнято рішення клопотати перед Марковецькою сільською радою про виділення ОСОБА_5. земельної ділянки №227. Після цього ОСОБА_4 в присутності ОСОБА_5, передала сільському голові с. Марківці ОСОБА_3, який не перебував з ОСОБА_4. у злочинній змові, витяг з цього рішення правління товариства «Діброва» від 20.09.2008 року. Того ж дня ОСОБА_4. сказала ОСОБА_5., що за прийняття його у члени товариства «Діброва» та оформлення відповідного рішення зборів правління товариства, він має дати їй хабар у розмірі 8500 доларів США. Щоб викрити хабарника, ОСОБА_5 звернувся в Тисменицький РВ УМВС в області з заявою про вимагання у нього хабара. Потім згідно з попередньою домовленістю з ОСОБА_4. приїхав на територію товариства «Діброва», де у автомобілі передав ОСОБА_4. хабар у розмірі 8500 доларів США, що по курсу НБУ становить 41225 грн. Після отримання хабара була затримана працівниками міліції.
В поданій апеляції у зміненому вигляді старший помічник прокурора м. Івано-Франківська ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого ними злочину. Вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії засудженогоОСОБА_3. зі ст. 368 ч.2 КК України на ст.ст. 364 ч.1 та 190 ч.1 КК України, а дії ОСОБА_4. зі ст. 368 ч.2 КК України на ч.1 цієї ж статті. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнатиОСОБА_3. винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 368 ч.2 та 366 ч.1 КК України, а ОСОБА_4. у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, та призначити обом покарання у виді та розмірі, запропонованих прокурором при розгляді справи в суді першої інстанції, без застосування ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідача, пояснення та обґрунтування прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення засудженогоОСОБА_3. та його захисника, які з апеляцією незгідні і просять залишити вирок в частині засудженняОСОБА_3. без змін, пояснення засудженої ОСОБА_4. та її захисника, які з апеляцією не погоджуються, просять звільнити ОСОБА_4. від призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію» від 12 грудня 2008 року, перевіривши матеріали справи, мотиви і доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення частково.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винністьОСОБА_3. та ОСОБА_4. у злочинах, за які їх засуджено, ґрунтується на належно зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах.
Показаннями засудженого ОСОБА_3. встановлено, що у 2008 році він дійсно працював сільським головою с. Марківці. В липні того року до нього звернувся ОСОБА_5 з проханням посприяти у прийнятті сесією сільської ради рішення про виділення йому земельної ділянки №227 пл. 0,057 га у садово-городньому товаристві «Діброва». У випадку позитивного вирішення цього питання ОСОБА_5 обіцяв дати йому 3500 доларів США. Знаючи, що ділянка №227, яка була власністю померлого ОСОБА_7. відноситься до земель Марковецької сільської ради, він вирішив шляхом обману заволодіти коштами, які йому запропонував ОСОБА_5 Усвідомлюючи, що питання, у позитивному вирішенні якого зацікавлений ОСОБА_5, не може бути предметом розгляду на сесії сільської ради, він зловживаючи службовим становищем, вирішив особисто виготовити фіктивне рішення сесії. З цією метою 24 вересня 2008 року таке рішення виготовив, проставивши на ньому дату 23.09.2008 року, скріпив його своїм підписом та печаткою сільської ради. Цього ж дня передав підроблене неправдиве рішення ОСОБА_5., отримавши від останнього 3500 доларів США. При цьому був затриманий працівниками міліції. Будь-якої попередньої домовленості про сприяння ОСОБА_5. у виділенні земельної ділянки у нього з ОСОБА_4. не було.
Показання засудженогоОСОБА_3. підтверджуються свідченнями ОСОБА_8, який є депутатом Марковецької сільської ради та членом комісії з земельних питань. З них вбачається, що 23 вересня 2008 року не проводилось засідання сесії сільської ради. Як члену зазначеної комісії йому нічого не відомо про виділення земельної ділянки ОСОБА_5.
Свідки ОСОБА_10 ОСОБА_9.ОСОБА_11, ОСОБА_12.ОСОБА_13 ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 підтвердили, що вони є депутатами Марковецької сільської ради. На розгляд сесії питання про виділення ОСОБА_5. земельної ділянки не виносилося, а самої сесії 23.09.2008 року не було.
Показаннями ОСОБА_4. встановлено, що в липні до неї як до голови правління садово-городнього товариства «Діброва», звернувся ОСОБА_5 з проханням виділити йому в цьому товаристві земельну ділянку №227 пл. 0,057 га. Вона погодилася, оскільки на цю ділянку після смерті власника ОСОБА_7. ніхто не претендував, вона тривалий час ніким не використовувалася. На той час була впевнена, що вирішення цього питання потрібно узгоджувати з Марковецькою сільською радою, оскільки товариство «Діброва» територіально знаходиться всередині земель цієї ради. Тому сказала ОСОБА_5., що позитивне вирішення цього питання без погодження з сільською радою неможливе. ОСОБА_5 заявив, що в разі виділення йому зазначеної ділянки заплатить їй 8500 доларів США. Вона запропонувала йому написати на її ім'я заяву про прийняття його у члени товариства, зібрала правління, на якому вирішили клопотати перед Марковецькою сільською радою про виділення ОСОБА_5. земельної ділянки. Це клопотання у присутності ОСОБА_5 передала ОСОБА_3, але при цьому жодних розмов з останнім про будь-які гроші не було. Попередньої домовленості з ОСОБА_3 про передачу йому частини грошей, які вона мала отримати від ОСОБА_5, також не було. 8500 доларів США вона отримала від ОСОБА_5 в його автомобілі, коли він підвозив її в м. Івано-Франківськ.
З показань свідків ОСОБА_17., ОСОБА_18,ОСОБА_19та ОСОБА_20. вбачається, що 20 вересня 2008 року відбулося засідання садово-городнього товариства «Діброва», на якому обговорювалось питання про включення ОСОБА_5 у члени товариства та виділення йому земельної ділянки пл. 0,057 га. Було також прийнято рішення звернутися до Марковецької сільської ради з клопотанням про виділення ОСОБА_5. земельної ділянки у товаристві «Діброва».
Зі змісту оголошених в судовому засіданні показань ОСОБА_5 (т.2, а.с. 161-167) вбачається, що в липні 2008 року від звернувся до голови правління садово-городнього товариства «Діброва» ОСОБА_4 з проханням виділити йому земельну ділянку №227 пл. 0,057 га. Вона йому пояснила, що за вирішення цього питання він повинен їй заплатити 10000 доларів США, з яких 5000 як офіційний благодійний внесок в касу товариства, 3500 доларів США їй особисто за сприяння у прийнятті його у члени товариства та ухвалення позитивного рішення правлінням, а решту вона передасть сільському голові ОСОБА_3 за сприяння у дачі згоди Марковецької сільської ради на виділення йому земельної ділянки №227. 20 вересня 2008 року відбулося засідання товариства «Діброва», на якому було прийнято рішення клопотати перед сільською радою про виділення йому зазначеної ділянки. Після засідання вони з ОСОБА_4. передали витяг з рішення ОСОБА_3. 23 вересня 2008 року він особисто зустрівся з ОСОБА_3, який сказав, що за рішення сесії він повинен йому заплатити 3500 доларів США. Усвідомлюючи, що від нього вимагають велику суму грошей, звернувся в міліцію з заявою, щоб викрити хабарників. 24 вересня 2008 року він за відповідне рішення Марковецької сільської ради передав ОСОБА_33500 доларів США, а згодом цього ж дня передав ОСОБА_4. 8500 доларів США.
Факт отримання ОСОБА_3 та ОСОБА_4. зазначених сум грошей підтверджують свідки ОСОБА_21(т.2, а.с. 177-178), ОСОБА_22 (т.2, а.с. 179-180), ОСОБА_23 (т.2, а.с. 169-172) та ОСОБА_24. (т.2, а.с. 173-176).
Протоколами огляду місця події від 24.09.2008 року з фототаблицями до них (т.1, а.с. 17-24; т.3, а.с. 94-104) встановлено факт виявлення та вилучення уОСОБА_3. і ОСОБА_4. помічених хімічною речовиною грошей в купюрах номіналом по 100 доларів США на суму відповідно 3500 та 8500 доларів США.
ВинаОСОБА_3. та ОСОБА_4. у вчиненні злочинів, за які їх засуджено підтверджується також висновками судово-хімічних експертиз змивів з їх рук, де виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини "Промінь-1" (т.3, а.с. 218-221; т.4, а.с. 9-15), речовими доказами - заявами ОСОБА_5 на ім'я сільського головиОСОБА_3. та голови правління товариства "Діброва" ОСОБА_4. (т.1, а.с. 35; т.2, а.с. 116; т.4, а.с. 27, 52), витягом з рішення правління товариства "Діброва" (т.1, а.с. 117, т.4, а.с. 54-55), фіктивним рішенням сесії Марковецької сільської ради від 23.09.2008 року (т.1, а.с. 36; т.4 а.с. 24-25), протоколами огляду та прослуховування аудіозаписів розмов між ОСОБА_5та ОСОБА_3 і між ОСОБА_5та ОСОБА_4 (т.3, а.с. 31-41), а також іншими доказами в їх сукупності.
На підставі наявних у справі доказів суд прийшов до обґрунтованого висновку, що в діяхОСОБА_3. відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 368 КК України, оскільки відповідальність за вчинення такого злочину несе службова особа, яка одержує хабар за виконання в інтересах особи, що дає хабар, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому суд, виходив з того, що земельна ділянка, на яку претендував ОСОБА_5, не є власністю територіальної громади с. Марківці, а тому питання про її виділення ОСОБА_5. не могло бути предметом розгляду на сесії сільської ради. З огляду на цю обставину сільський головаОСОБА_3 не міг і не мав наміру сприяти ОСОБА_5. у прийнятті сесією позитивного для нього рішення. А тому, зловживаючи службовим становищем, бажаючи незаконно заволодіти коштами ОСОБА_5, вдався до обману шляхом виготовлення завідомо неправдивого рішення Марковецької сільської ради про нібито досягнуту згоду на виділення ОСОБА_5. земельної ділянки №227 у товаристві "Діброва".
Суд дійшов обґрунтованого висновку, що органи досудового слідства не здобули незаперечних доказів, які свідчили б про наявність попередньої домовленості між ОСОБА_3 та ОСОБА_4. про спільне одержання хабара від ОСОБА_5 З показань засуджених, потерпілого і свідків не можна прийти до переконання, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_4. була досягнута така домовленість. Не дають однозначної відповіді на це питання аудіозаписи розмов ОСОБА_5 з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 з ОСОБА_4. У записаній розмові ОСОБА_5 з ОСОБА_3 останній взагалі не посилається на ОСОБА_4 як на особу, яка могла би виконати певні дії для вирішення питання про виділення ОСОБА_5. земельної ділянки. Що стосується аналогічного діалогу між ОСОБА_5та ОСОБА_4 то з його змісту також не можна зробити однозначний висновок про існуючу між ОСОБА_4. і ОСОБА_3 попередню домовленість щодо спільного отримання хабара. Про це свідчать названі нею різні суми доларів, які вона пропонувала дати ОСОБА_3 За своїм розміром ці суми були значно меншими від тієї, яку останній отримав від ОСОБА_5 Фактично в цій розмові ОСОБА_4. переконувала ОСОБА_5 в тому, що у вирішенні його питання рольОСОБА_3. є незначною.
Правильним є висновок суду про відсутність факту вимагання хабара у ОСОБА_5, оскільки ОСОБА_4. не примушувала його до дачі хабара, а тільки пропонувала його дати, на що ОСОБА_5 без вагань погодився.
Суд обгрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_4. одержання хабара у великому розмірі, оскільки на момент його одержання офіційний курс долара США до гривні складав 4,85 грн. за 1 долар. А тому отриманий ОСОБА_4. хабар у перерахунку на гривню склав 41225 грн., що не є великим розміром.
З огляду на встановлені в ході судового слідства обставини суд першої інстанції правильно кваліфікував злочинні діїОСОБА_3. за ст. ст. 190 ч.1, 364 ч.1 та 366 ч.1 КК України. Відповідає вимогам матеріального закону і кваліфікація вчиненого ОСОБА_4. за ст. 368 ч.1 КК України. Тому вимоги апелянта в цій частині до задоволення не підлягають.
Призначене ОСОБА_3 та ОСОБА_4. покарання відповідає вимогам ст. ст. 65, 66 та 75 КК України. Воно є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів. При цьому суд врахував, що вони вчинили злочини вперше, повністю визнали свою вину у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, каються у вчиненому, позитивно характеризуються за місцем праці та проживання. Окрім цього суд врахував, що ОСОБА_4. є особою похилого віку і тяжко хворіє, в тому числі на туберкульоз легень.
Застосувавши до обох засуджених ст. 75 КК України, суд також врахував, що вчинені ними злочини не відносяться до категорії тяжких.
Тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апелянта і в частині призначення засудженим покарання.
Під час апеляційного розгляду справи засуджена ОСОБА_4. звернулася до апеляційного суду з заявою, в якій просить застосувати до неї Закон України "Про амністію" від 12.12.2008 року.
Колегія суддів вважає, що ОСОБА_4. з наведених раніше підстав підпадає під дію п.п. "г" і "ґ" ст. 1 зазначеного закону. За таких обставин вона підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, вирок щодо її засудження скасуванню, а провадження у справі закриттю.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 376 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляцію ст. помічника прокурора м. Івано-Франківська ОСОБА_6. у зміненому вигляді задовольнити частково.
Вирок Івано-Франківського міського суд від 19 грудня 2008 року в частині засудження ОСОБА_4 за ч.1 ст. 368 КК України скасувати. Звільнити її від кримінальної відповідальності на підставі п.п. "г" і " ґ " ст. 1 Закону України "Про амністію" від 12 грудня 2008 року, а провадження у справі щодо неї закрити.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_4. скасувати.
В решті вирок залишити без змін.
Судді: Я.І. Ладика
О.Й. Іванів
Є.В. Хруняк
Згідно з оригіналом
Суддя Я.І. Ладика