Номер провадження: 11-кп/813/1589/22

Справа № 947/6985/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2022 року                                                                м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 01 червня 2022 року у кримінальному провадженні №12019160480003400, внесеному до ЄРДР 24.09.2019 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, з повною середньою освітою, офіційно не працевлаштований, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з часу його затримання – з 11.02.2022 року.

До набрання вироком законної сили залишено без змін запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у виді тримання під вартою.

В строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховаго строк перебування його під вартою день за день в період з 11.02.2022 року по день набрання вироком законної сили.

Відповідно до оскаржуваного вироку, у ОСОБА_9 у невстановлений органом досудового розслідування час виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з приватного будинку АДРЕСА_2 , який знаходився в стані будівництва.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, і поряд відсутні сторонні особи, ОСОБА_9 23.09.2019, приблизно о 23.00, підійшов до паркану, яким був огороджений двоповерховий будинок АДРЕСА_2 та переліз через нього. В подальшому ОСОБА_9 проник до вказаного будинку через балкон на другому поверсі. З однієї з кімнат ОСОБА_9 таємно викрав будівельний електричний інструмент, а саме: торцеву пилку марки “TEKHMANN” TSC-1885, вартістю 1410 грн., електричний лобзик марки “Елпром” ЕПЛЭ-55, вартістю 530 грн., перфоратор марки “Елпром-1000”;, вартістю 1 450 грн., турбінка марки “ TEKHMANN TAG-18U950”, вартістю 1480 грн., точильний станок “FDBLT-450 FS”, вартістю 2000 грн., які належать ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 6870 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали.

Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, звернулись до суду із апеляційними скаргами, зазначивши, що оскаржуваний вирок підлягає зміні як занадто суворий, з огляду на наступне:

- обвинувачений визнав вину у повному обсязі, щиро розкаявся, вибачився перед потерпілою та бажає відшкодувати завдану їй шкоду, що на даний час не можливо через його матеріальне становище, яке і змусило його порушити закон;

- ОСОБА_9 рівніше не судимий, має стійкі соціальні зв`язки, перебував у фактичних шлюбних відносинах із жінкою, яка знаходилась на його утриманні, допомагав хворій матері, сестрі та племінниці, з 2014 року був учасником бойових дій АТО та нагороджений орденом «За мужність ІІІ ст.»;

- згідно висновку органу пробації, викладеному у судовій доповіді, виправлення ОСОБА_9 можливе без позбавлення волі або її обмеження на певний строк.

На підставі вищевикладеного сторона захисту просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання та звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробовуванням або призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Позиції учасників судового розгляду

Захисник підтримала вимоги апеляційних скарг та просила їх задовольнити.

Прокурор та потерпіла заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, оскільки обвинувачений вчинив тяжкий злочин та збитки не компенсував.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

       Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Санкція кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; а також конкретні обставини справи, зокрема повне визнання вини, щире каяття у скоєному, принесення публічного вибачення потерпілій, також суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання; думку потерпілої, яка не вибачила ОСОБА_9 через вчинене та його наступну поведінку, який переховувався від неї, не відшкодував заподіяну шкоду, навіть, частково, та наполягає на призначенні йому покарання, яке відповідає тяжкості вчиненого злочину.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як повне визнання вини, щире каяття, вибачення перед потерпілою, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції інкримінованого ОСОБА_9 , кримінального правопорушення.

Крім того, наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Апеляційний суд критично оцінює посилання сторони захисту, що обвинувачений має стійкі соціальні зв`язки, перебував у фактичних шлюбних відносинах із жінкою, яка знаходилась на його утриманні, допомагає хворій матері, сестрі та племінниці, з 2014 року був учасником бойових дій АТО та нагороджений орденом «За мужність ІІІ ст.», оскільки такі доводи жодним чином документально не підтверджені.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України та ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

       Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 – залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 01 червня 2022 року у кримінальному провадженні №12019160480003400, внесеному до ЄРДР 24.09.2019 року, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2                         ОСОБА_3                         ОСОБА_4