Номер провадження: 11-кп/813/17/22

Справа № 520/4663/15-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

07.11.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника ОСОБА_11 , власників майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 06.09.2016 в межах кримінального провадження №12015160480000269 від 22.10.2015 відносно:

ОСОБА_10 , яка народилася  ІНФОРМАЦІЯ_1  в м. Очаків Миколаївської області, громадянки України, із вищою освітою, не працюючої, зареєстрованої за адресою:  АДРЕСА_1 ,останнє відоме місце проживання на території України: АДРЕСА_2 , місце проживання: АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

установив:

Вироком суду 1-ої інстанції від 06.09.2016 ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

На зазначений вирок представником потерпілої ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_9 , обвинуваченою ОСОБА_10 та її захисником ОСОБА_11 , власниками майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_8 порушує питання про погіршення становища обвинуваченої, у зв`язку із чим, відповідно до положень ч. 4 ст. 401 КПК України участь ОСОБА_10 у судовому засіданні є обов`язковою.

06.06.2022 прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 до канцелярії Одеського апеляційного суду було подано клопотання про надання дозволу на затримання обвинуваченої ОСОБА_10 з метою її приводу в наступне судове засідання, застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у зв`язку із тим, що остання систематично не з`являється до суду апеляційної інстанції, затримано її не було та закінченням строку дії ухвали Одеського апеляційного суду від 03.11.2022

В судове засідання апеляційного суду представник потерпілої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 , обвинувачена ОСОБА_10 , власники майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не з`явились, хоча були своєчасно та належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду, а саме повідомленнями на електронні адреси, натомість, причини не явки не повідомили, будь-яких клопотань про відкладення розгляду справи не надавали.

Враховуючи неявку зазначених осіб в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе розгляд клопотання прокурора здійснити без участі обвинуваченої, представника потерпілої та власників майна, на яке накладено арешт.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала подане клопотання та просила його задовольнити, натомість захисник ОСОБА_7 заперечував проти задоволення клопотання прокурора.

Заслухавши думку учасників провадження, проаналізувавши доводи клопотання прокурора та дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вирок Київського райсуду м. Одеси постановлений 06.09.2016 та стосовно ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили запобіжний захід залишений у вигляді особистого зобов`язання.

У вироку суду 1-ої інстанції місце проживання обвинуваченої зазначено за адресою: АДРЕСА_1 , її батьки проживають по АДРЕСА_2 . 

Натомість, в судові засідання апеляційного суду, призначені на 20.08.2018, 23.10.2018, 16.01.2019 та 06.03.2019 обвинувачена ОСОБА_10 не з`являлась, судові повістки їй направлялись за вказаними адресами та повертались до апеляційного суду за закінченням терміну зберігання.

Відповідно до ч. 1 ст. 323 КПК України, якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.

Враховуючи те, що в апеляційній скарзі представника потерпілої ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої ОСОБА_10 , її участь в судовому засіданні апеляційного суду, відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, є обов`язковою. 

Окрім того, ухвалою апеляційного суду від 06.03.2019 відкладений апеляційний розгляд кримінального провадження та задоволено клопотання прокурора ОСОБА_6 про застосування примусового приводу обвинуваченої ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду, призначене на 22.05.2019. Забезпечення організації виконання ухвали про здійснення приводу обвинуваченої ОСОБА_10 покладено на начальника Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області.

Водночас, згідно листа Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області №1888/67-2019 від 22.05.2019 (т. 5, а.с. 152) здійснити привід обвинуваченої ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не надалось можливим у зв`язку з відсутністю останньої за вказаною адресою.

Згодом, 01.03.2019 від обвинуваченої ОСОБА_10 з м. Очаків Миколаївської обл. (т. 5, а.с. 102) на поштову адресу апеляційного суду надійшли заяви про відвід та про проведення судового засідання в режимі відео-конференції (в яких поштова адреса зазначена: АДРЕСА_3 ), в задоволенні яких ухвалами апеляційного суду від 06.03.2019 відмовлено.

Щодо клопотань обвинуваченої про неможливість прибуття до приміщення суду у зв`язку зі своїм станом здоров`я та перебуванням на лікуванні в м. Мілан, респ. Італія за весь період перебування провадження в суді апеляційної інстанції належних та допустимих доказів цього апеляційному суду не надано.

Інших доводів на підтвердження неможливості прибуття до апеляційного суду особисто обвинувачена не навела.

Окрім того, колегія суддів наголошує, що чинне кримінальне процесуальне законодавство України не надає можливості здійснювати дистанційне судове провадження (режим відео-конференції) з приміщення суду (або іншого приміщення), яке знаходиться поза межами території України, в іншій державі. При цьому, апеляційний суд враховує вимоги ч. 4 ст. 401 КПК України, згідно з якими явка обвинуваченої ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду є обов`язковою.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.01.2020 (т. 5, а.с. 210-214) було задоволено клопотання прокурора ОСОБА_6 та надано дозвіл на затримання обвинуваченої ОСОБА_10 з метою приводу до суду апеляційної інстанції для розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу, оголошено розшук ОСОБА_10 та апеляційне провадження до її розшуку було зупинене.

Забезпечення організації виконання ухвали в частині розшуку та затримання з метою приводу обвинуваченої ОСОБА_10 покладено на начальника Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області. 

Згідно листа Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області №1479/67-2020 від 01.02.2020 (т. 6, а.с. 32) за результатами проведення заходів було встановлено, що ОСОБА_10 перебуває поза межами території України за адресою: респ. Італія, м. Мілан, вул. Віа Фонтана, 1. 

В подальшому, ухвалою Одеського апеляційного суду від 03.11.2021 було частково задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та надано дозвіл на затримання обвинуваченої ОСОБА_10 з метою приводу до суду апеляційної інстанції для розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу, апеляційне провадження зупинене до її розшуку; строк дії ухвали в частині надання дозволу на затримання з метою приводу встановлено до 03.05.2022. Забезпечення організації виконання ухвали в частині розшуку та затримання з метою приводу обвинуваченої ОСОБА_10 покладено на начальника ВП №7 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі – Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст. 5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Згідно із ст. 188 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Статтею 335 КПК України передбачено, що у разі якщо обвинувачений ухилився від суду, суд зупиняє судове провадження щодо цього обвинуваченого до його розшуку. Розшук обвинуваченого, який ухилився від суду, оголошується ухвалою суду, організація виконання якої доручається слідчому та/або прокурору.

При цьому, апеляційний суд враховує, що відповідно до п. 4.4. Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей Національного центрального бюро Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, затвердженої спільним наказом МВС України, Генеральної прокуратури України, СБУ, Держкомкордону України, Державної митної служби України, ДПА України №3/1/2/5/2/2 від 09.01.1997, підставою для міжнародного розшуку громадян України є запит правоохоронного органу, надісланий до НЦБ.

Згідно з висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19.03.2015 №5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що скоїла певний злочин і вчинила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку із чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, що скоїла злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правоохоронних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови її належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує її в розшук.

Разом з тим, положення чинного КПК України прямо не регулюють питання оголошення судом особи у міжнародний розшук.

В рамках зазначеного кримінального провадження №12015160480000269 від 22.01.2015 ОСОБА_10 має статус обвинуваченої та стосовно неї постановлений вирок, який не набрав законної сили у зв`язку з його оскарженням в апеляційному порядку. При цьому, обвинуваченій ОСОБА_10 достеменно відомо про знаходження справи в провадженні апеляційного суду, у зв`язку з чим її численні клопотання, направлені електронною поштою, свідчать про затягування апеляційного розгляду з метою уникнення кримінальної відповідальності та набрання вироком законної сили.

Враховуючи те, що обвинувачена ОСОБА_10 не з`являється в судові засідання, ухвала про її розшук та затримання не виконана, а розгляд апеляційної скарги за відсутністю обвинуваченої неможливий з огляду на обов`язковість її участі під час апеляційного розгляду, існують підстави для задоволення клопотання прокурора в частині чергового надання дозволу на затримання обвинуваченої ОСОБА_10 з метою приводу в судове засідання апеляційного суду для розгляду клопотання про застосування стосовно неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Що стосується клопотання прокурора в частині застосування стосовно обвинуваченої ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 176 КПК України, запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування – слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження – судом за клопотанням прокурора.

Враховуючи те, що положення глави 31 КПК України «Провадження в суді апеляційної інстанції» не визначають порядку розгляду клопотань учасників судового провадження про обрання, зміну або скасування запобіжного заходу, колегія суддів вважає за необхідне в даному випадку, керуючись засадою законності та використовуючи аналогію закону, застосувати приписи ч. 2 ст. 331 КПК України.

Вирішення судом питання щодо запобіжного заходу, згідно положень ч. 2 ст. 331 КПК України, відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

В свою чергу, положення ч. 6 ст. 193 КПК України передбачають, що обрання судом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного, обвинуваченого можливе лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.

Враховуючи те, що в суду апеляційної інстанції відсутні дані щодо перебування обвинуваченої ОСОБА_10 в міжнародному розшуку, колегія суддів вважає клопотання прокурора в частині застосування стосовно останньої запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою передчасним, оскільки обвинувачена до теперішнього часу не затримана та не доставлена до суду апеляційної інстанції.

Отже, апеляційне провадження по справі підлягає зупиненню до розшуку обвинуваченої ОСОБА_10 .

Керуючись ст.ст. 24, 177, 183, 188, 323, 335, 350, 370, 376, 401, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 – задовольнити частково.

Надати дозвіл на затримання обвинуваченої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , останнє відоме місце проживання на території України за адресою: АДРЕСА_2 з метою приводу до Одеського апеляційного суду для розгляду клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Апеляційне провадження по справі за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 ; обвинуваченої ОСОБА_10 , її захисника ОСОБА_11 ; власників майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 06.09.2016 відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України – зупинити до її розшуку.

Строк дії ухвали в частині надання дозволу на затримання з метою приводу обвинуваченої ОСОБА_10 встановити до 07.05.2023 включно.

Забезпечення організації виконання ухвали в частині розшуку та затримання з метою приводу обвинуваченої ОСОБА_10 покласти на начальника ВП №7 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській обл.

Контроль за виконанням ухвали суду покласти на керівника Миколаївської окружної прокуратури та процесуального керівника у кримінальному провадженні №12015160480000269 від 22.01.2015.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2                                 ОСОБА_3                         ОСОБА_4