Справа  №753/4591/22                                                   Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/824/3456/2022                                                    Доповідач: ОСОБА_2

Категорія: ч.2ст.263 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2022 року.Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі: 

головуючого судді        ОСОБА_2 ,

суддів                              ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі                 ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора                      ОСОБА_6 ,

захисника                       ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України і призначено йому покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт.

Цим же вироком вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_8 , у січні - лютому 2022 року (більш точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено), перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , в мережі Інтернет виявив оголошення щодо продажу кастету. Розуміючи, що кастет відноситься до холодної зброї, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Надалі, ОСОБА_8 домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо придбання кастету за грошові кошти в сумі 300 гривень, після чого у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у відділенні ТОВ «Нова пошта» отримав відправлення, в якому знаходився кастет, який відноситься до контактної неклинкової холодної зброї, виготовлений заводським способом по типу кастетів ударно – дробильної дії.

Після цього, ОСОБА_8 , переніс отриманий ним кастет, який відноситься до холодної зброї за місцем свого проживання, з метою його подальшого носіння без передбаченого законом дозволу.

Надалі, 28.04.2022 року приблизно о 12 год. 30 хв. перебуваючи за адресою: м. Київ, пров. Ялинковий, 60/1, працівниками поліції було затримано ОСОБА_8 , у якого при собі було виявлено та в подальшому вилучено кастет, який відноситься до контактної неклинкової холодної зброї, виготовлений заводським способом по типу кастетів ударно – дробильної дії, який ОСОБА_8 незаконно, тобто всупереч вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 576 від 12.10.1992, Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 носив без передбаченого законом дозволу.

Не погоджуючись із вказаним рішенням захисником обвинуваченого ОСОБА_8 – адвокатом ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, у якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити судове рішення, яким його підзахисного ОСОБА_8 виправдати за ч.2 ст.263 КК України.

Мотивуючи свої доводи зазначає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Адже в диспозиції ч.2 ст.263 КК України зазначено, що умовою її застосування є носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу. Таким чином, для складу названого вище кримінального правопорушення необхідним елементом є наявність Закону України, яким би був передбачений дозвіл на носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї. Однак на цей час такий закон в Україні відсутній.

Отже, в діях підзахисного ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення. яке передбачене ч.2 ст.263 КК України, оскільки ним не порушено жодного закону, який би передбачав необхідність для осіб отримання дозволу на носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї.

Захисник вказує на малозначність дій підзахисного. На період воєнного стану держава Україна навіть не намагалась врегулювати суспільні відносини із використанням цивільними особами холодної зброї, приділяючи цьому питанню найменше уваги. Крім того, враховуючи обставини затримання підзахисного, його показання слід враховувати, що він не становить суспільної небезпеки, а його дії не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. А отже, дії ОСОБА_8 , які наведені у вироку, на думку захисника, слід вважати малозначними.

Апелянт також зазначає, що в обґрунтування своєї позиції у вироку суд послався на правовий висновок, який сформований Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 03 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к. Однак, на думку захисника, таке посилання суду на вказаний правовий висновок є нерелевантним по відношенню до цього кримінального провадження, оскільки у справі №288/1158/16-к розглядалася касаційна скарга захисника щодо кваліфікації дій засудженого за ч.1 ст.263 КК України. А в цьому кримінальному провадженні суд вирішував питання кваліфікації дій підзахисного за ч.2 ст.263 КК України. Наведені частини статті 263 КК України хоча і містяться в одній статті кримінального закону, проте мають відмінності об`єктивної сторони, а тому на думку захисника, не можна застосовувати даний правовий висновок .

В обґрунтування своєї позиції суд першої інстанції ототожнив поняття закон, яке застосоване законодавцем у ч.2 ст.263 КК України. із підзаконним нормативно-правовим актом, а саме із постановою Кабінету Міністрів України та наказом Міністерства внутрішніх справ України. Проте, на думку захисника, таке ототожнення є помилковим.

Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, клопотань про його участь в судовому засіданні та про відкладення судового засідання не надіслав. Захисник ОСОБА_7 не заперечував проти здійснення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав рішення суду першої інстанції обґрунтованим і законним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , правильно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.263 КК України.

Так, вина ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені у районному суді.

Обвинувачений ОСОБА_8 у суді першої інстанції вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та показав, що кастет йому подарував його знайомий, який являється безхатьком. ОСОБА_8 не розумів, що кастет носити заборонено, не придавав цьому значення. Думав, що його просто не можна використовувати. 28 квітня 2022 року в день коли ОСОБА_8 подарували кастет, він йшов зі своїми знайомими з парку. До них підійшли працівники поліції, обшукали ОСОБА_8 та вилучили у нього з сумки кастет. Версію щодо придбання кастету в інтернеті йому підказав слідчий. Під час судових дебатів та в останньому слові ОСОБА_8 повідомив, що зрозумів протиправність своєї поведінки.

Однак, незважаючи на невизнання вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, вона повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами.

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 28 квітня 2022 року вбачається, що 28 квітня 2022 року приблизно о 12 годині 37 хвилин поблизу адреси: м. Київ, пров. Ялинковий, 60/1 з ділянки лісосмуги, було виявлено громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 під час поверхневої перевірки якого з сумки через плече було виявлено предмет, схожий на кастет СЕО 19325 від 28.04.2022 року (а.с. 52-56).

Постановою про визнання речових доказів та долучення до матеріалів кримінального провадження від 29 квітня 2022 року, відповідно до даних якої визнано речовим доказом кастет, який відноситься до контактної неклинкової холодної зброї, виготовлений заводським способом по типу кастетів ударно-дробильної дії, іноземного виробництва (а.с. 70).

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/111-22/12309-ХЗ від 29.04.2022 року наданий на дослідження предмет відноситься до холодної зброї. Наданий на дослідження предмет є кастетом, відноситься до контактної холодної зброї ударно-дробильної дії. Кастет виготовлений заводським способом (а.с. 67-69).

Крім цього, судом першої інстанції відповідно до ст. 359 КПК України досліджено відеозаписи на оптичному носії інформації, що були виготовлені під час складання протоколу затримання особи, який було відтворено в судовому засіданні та з перегляду якого вбачається як слідчим у присутності двох понятих роз`яснено права затриманому ОСОБА_8 та проведено особистий обшук в ході якого із наплічної сумки було вилучено предмет схожий на кастет.

Таким чином, суд першої інстанції встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 зазначеного злочину та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.263 КК України.

Крім того, суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, підставою затримання ОСОБА_8 було те, що особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, що узгоджується з пунктом 1 частини 1 ст. 208 КПК України. Оскільки, під час поверхневої перевірки ОСОБА_8 було виявлено предмет схожий на кастет, то слідчим правомірно було здійснено затримання обвинуваченого як особи підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 263 КК України та вилучено предмет схожий на кастет.

Згідно ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього кодексу.

Оскільки, відповідно до вимог ст. 209 КПК України ОСОБА_8 являвся затриманою особою, відповідно до вимог ч. 3 ст. 208 КПК України уповноваженою службовою особою було здійснено його обшук як затриманої особи.

Зазначені дії, щодо вилучення у ОСОБА_8 кастету відбувались в присутності двох понятих, які зазначені в протоколі, і підписами яких вказаний протокол засвідчений, копія вказаного протоколу була отримана ОСОБА_8 і його захисником, будь-яких зауважень щодо змісту протоколу ОСОБА_8 не зазначав.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що затримання та обшук затриманого ОСОБА_8 , в ході якого у нього було вилучено кастет, був проведений з дотриманням наведених вимог процесуального закону, що спростовує доводи захисту про недопустимість як доказу даних, які містяться в протоколі затримання особи у вчиненні злочину від 28.04.2022 р.

Досліджений в судовому засіданні районного суду висновок експерта, суд вірно вважав достовірним і поклав в обґрунтування вироку, беручи до уваги дачу його кваліфікованим, компетентним і не зацікавленим у справі експертом та узгодженістю з сукупністю інших доказів по справі.

Також є вірними висновки суду першої інстанції про те, що доводи сторони захисту з приводу того, що на сьогоднішній день немає жодного закону України, яким було б зазначено, що холодна зброя – кастет не може перебувати у власності громадян або юридичних осіб крім того, відсутній будь-який закон України, який би передбачав необхідність для осіб отримання дозволу на носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї; а також те, що стороною обвинувачення в обвинувальному акті не зазначений такий закон, спростовуються з огляду на таке.

Як вірно вказав районний суд, відповідно до сформованого в постанові Великої Палати Верховного Суду по справі № 288/1158/16-к від 03.07.2019 року, правового висновку об`єктивну сторону злочину, передбаченого частиною першою статті 263 КК, утворює носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв (далі - зброя) без передбаченого законом дозволу. Конструкція наведеної правової норми є бланкетною, тобто містить відсилання до спеціального закону, яким установлено одержання дозволу на зазначені вище дії.

У Кримінальному кодексі України термін «закон» використовується як у широкому, так і у вузькому значенні.

Якщо в Кримінальному кодексі України поняття «закон» вжито у вузькому розумінні, нормативно-правовий акт конкретизується - обов`язково зазначається назва закону або ж за словом «закон» слідує слово «України».

Коли ж у тексті Кримінального кодексу України слово «закон» вживається лише як узагальнююче поняття, воно використовується у широкому значенні, тобто може охоплювати як власне закони, так і інші акти чинного законодавства, і у такому значенні слово «закон» вжито у статті 263 КК. У розумінні цієї статті «передбаченим законом дозволом» на поводження зі зброєю варто вважати дозвіл, що може бути встановлений будь-яким нормативно-правовим актом, у тому числі підзаконним.

Виходячи зі змісту статті 92 Конституції України правовий режим обігу зброї не належить до кола питань, які визначаються виключно законами України, тобто законами у вузькому розумінні.

Порядок поводження зі зброєю, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на її придбання, носіння і зберігання, на даний час установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з наступними змінами (далі - Положення), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 (далі - Інструкція).

Зазначені Положення та Інструкція, зміст яких не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня, у контексті застосування статті 263 Кримінального кодексу України охоплюються поняттям «закон».

Зміст і призначення закріпленої у статті 263 КК кримінально-правової заборони полягає насамперед у захисті суспільства й держави від найтяжчих насильницьких злочинів, умови для вчинення яких створює неконтрольований обіг зброї. Такі злочинні діяння є особливо небезпечними, адже ставлять під загрозу життя і здоров`я невизначеного кола осіб. Натомість згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя, здоров`я та безпека належать до найвищих соціальних цінностей. З огляду на викладене, поводження з холодною зброєю як предметом, пов`язаним із підвищеними ризиками, вимагає державного регулювання у спеціально дозвільний спосіб.

Крім цього, відповідно до частини другої статті сьомої Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод «Ніякого покарання без закону», ця стаття не є перешкодою для судового розгляду, а також для покарання будь-якої особи за будь-яку дію чи бездіяльність, яка на час її вчинення становила кримінальне правопорушення відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, посилання суду першої інстанції на вищевказаний  правовий висновок Великої Палати Верховного Суду є не релевантним по відношенню до цього кримінального правопорушення, оскільки вказаний висновок зроблений при кваліфікації за ч.1 ст.263 КК України, а дій його  підзахисного кваліфіковано за ч.2 ст.263 КК України, то вони не заслуговують на увагу. Адже висловлена в постанові Великої Палати Верховного Суду по справі №288/1158/16-к від 03.07.2019 року правова позиція стосувалася тлумачення поняття «закон» у ст.263 КК України загалом.

Також, під час судових дебатів в суді першої інстанції так і в доводах апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначив, що вважає дії свого підзахисного ОСОБА_8 малозначними.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КК України не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Обвинувачений в судовому засіданні районного суду показав, що фактично розумів, що кастет використовувати і носити заборонено.

Дослідженим висновком експерта встановлено, що наданий на дослідження кастет має достатні міцнісні властивості для ураження цілі, та є контактною не клинковою холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений заводським способом.

Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що сам факт носіння обвинуваченим кастету, який належить до холодної зброї ударно-дробильної дії, без передбаченого законом дозволу, створює небезпеку для фізичних осіб та суспільства, оскільки даний предмет може бути використаний для заподіяння істотної шкоди, включаючи нанесення тілесних ушкоджень фізичним особам, що не може свідчити про малозначність вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.

Посилання захисника на Закон України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України» від 03.03.2022 року № 2114-ІХ стосуються цивільних осіб, які отримали вогнепальну зброю і боєприпаси до неї відповідно до порядку та вимог, встановлених Міністерством внутрішніх справ України. Порядок отримання і використання холодної зброї вказаним законом не визначений, а тому районний суд дійшов вірного висновку, що норми даного закону не є релевантними до встановлених обставин у даній справі.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для визнання діяння обвинуваченого малозначними на підставі ч. 2 ст. 11 КК України.

 Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні покарання   ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував обставини вчинення та суспільну небезпеку, тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст.89 КК України, має молодий вік, посередню перед кримінальну поведінку, але не вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання, відповідно до ст.ст.66, 67 КК України, не встановлено.

Відтак, враховуючи вказані обставини, районний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.263 КК України у виді 200 годин громадських робіт, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції – без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 – без змін.

Головуючий :

Судді :