Справа № 462/5064/16-к                         Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/394/19        Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 01 березня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 305, ч. 3 ст. 309 КК України,

встановила:

цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.305, ч.3 ст.309 КК України, та призначено покарання:

за ч.2 ст.305 КК України із застосуванням ст.69 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч.3 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ст. 69 КК України - 5років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7  звільнено  від відбування призначеного покарання та іспитовим строком 3 роки.

У відповідності до вимог ч.1 п.1, 2 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7  09.12.2015 року близько 14год. 30хв., прямуючи з Арабської Республіки Єгипет в Україну, авіарейсом UTN-3222 сполученням «Хургада-Львів», умисно, незаконно, з приховуванням від митного контролю, у валізі серед особистих речей, перемістив через митний кордон України згортки з порошкоподібною речовиною та речовиною рослинного походження, у яких згідно висновку експерта №3/1589 від 31.03.2016року містяться: 4-FA, MDPPP, ?-РНP, та PVP, які згідно Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,849 грама; метадон, який згідно Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,038 грама; бупренорфін, який згідно Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відносяться до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,024 грама; амфетамін, який згідно Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,232 грама; канабіс, який згідно Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,16 грама. При цьому, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір та усвідомлюючи, що перемішує із собою наркотичні засоби, особливо небезпечні наркотичні засоби, психотропні речовини та особливо небезпечні психотропні речовини, до митного контролю їх не задекларував та не пред`явив, а також під час усного опитування при перетині кордону на митному пості «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС України не повідомив про їх наявність, які у нього були виявлені та вилучені 09.12.2015року під час проведення митного контролю співробітниками Служби Безпеки України.

Окрім цього, у ході досудового розслідування кримінального провадження №22015140000000186, під час проведення 31.05.2016 року обшуку у квартирі АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_7 , виявлено речовину, до складу якої, згідно висновку експерта №3/429 від 06.09.2016року входить: РVР, який згідно Списку №2, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин масою 2,8233 грама, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить великий розмір; 4-ММС, який згідно Списку №2, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено масою 0,2705 грама, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить значний розмір (більше невеликого та менше великого); МЕР (відповідно до висновку експерта є похідною 4-ММС), який згідно Списку №2, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин масою 34,8575 грама, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить особливо великий розмір.

На вказаний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_7 :за ч.2 ст.305 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна; за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років.На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що, незважаючи на те, що суд дійшов правильного висновку про доведеність винуватості  ОСОБА_7  у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.305,ч.3 ст.309 КК України, проте вказаний вирок суду вважає незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

Так, згідно з вимогами ч.ч.1, 2 ст.65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У вироку вказано, що призначаючи покарання засудженому ОСОБА_7 , суд врахував щире розкаяння обвинуваченого у скоєному, активне сприяння розкриттю злочинів, особу винного, який раніше не судимий, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина, працює як фізична        особа-підприємець, на обліку унаркологічному і психоневрологічному диспансерах не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, а також стан його здоров`я (згідно висновку спеціальної медичної наркологічної комісії №144 від 19.09.2016 року має розлади та поведінки внаслідок вживання декількох психоактивних речовин, синдром залежності). Зазначені обставини суд визнав як такі, що пом`якшують покарання і знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також підставами для застосування ч.1 ст.69 та ст.75 КК України.

Проте, вважає, що ряд обставин, які у вироку зазначені як пом`якшуючі, застосовані судом безпідставно та незаконно.

Зокрема, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що щире каяття ОСОБА_7 в даному випадку було вимушеним в силу наявності об`єму беззаперечних доказів його вини та нівелюється на тлі підвищеної суспільної небезпеки його злочинних діянь. Разом з цим, у вироку судом безпідставно в якості пом`якшуючої обставини вказано, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочинів, проте на досудовому слідстві ОСОБА_7 від дачі показань відмовився на підставі ст.63 Конституції України, а повідомив про обставини вчинення злочину лише в ході розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні судом, при цьому не вказавши осіб, у яких придбав наркотичні засоби, вилучені у нього 31.05.2016 р. при обшуку за місцем проживання.

Також вважає, що наведені судом як пом`якшуючі покарання обставини - позитивна характеристика на ОСОБА_7 , а також стан його здоров`я, відносяться до даних про його особу, та з огляду на положення ст.66 КК України, такі обставини не можна визнати такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності винної особи або вчинених нею злочинів. Водночас, суд не дослідив чи здійснює ОСОБА_7 свою діяльність як приватний підприємець (зокрема чи він її не припиняв) та яким чином це відображено у поданих до органів фіскальної служби звітів.

Окрім того, суд при призначенні покарання у повній мірі не врахував те, що під час досудового розслідування було встановлено обставину, що обтяжує ОСОБА_7 покарання, передбачену ст.67 КК України, а саме: вчинення злочинів особою, що перебувала в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, а відтак підсудний є схильним до порушення закону та його дії становлять підвищену суспільну небезпеку.

Разом з цим, суд, вказавши  у вироку, що ОСОБА_7  вчинив тяжкі злочини, проте при цьому не надав оцінку підвищеній суспільній небезпеці вчиненого. Також,незважаючи на зазначення у описовій частині вироку про призначення ОСОБА_7 покарання в межах, встановлених у санкції частини Особливої частини КК України, проте фактично судом даній особі обрано покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Водночас, наявність перелічених вище обставин, які у вироку зазначені судом як пом`якшуючі, на думку апелянта, можуть бути підставою до застосування ОСОБА_7 лише мінімальної міри покарання, яка передбачена у санкціях ч.2 ст.305 та ч.3 ст.309 КК України, проте аж ніяк не застосування ст.ст.69, 75 КК України.

Окрім цього, мотивуючи обрання покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України, суд врахував одні і ті ж пом`якшуючі обставини, що є недопустимим.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.305, ч.3 ст.309 КК України за наведених у вироку суду обставин, та правильність кваліфікації його дій є вірним та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Щодо призначеного ОСОБА_9 покарання, то слід зазначити наступне.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Суд першої інстанції правильно врахував, що у справі є значна кількість обставин, які із позитивної сторони характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_10 та істотно знижують суспільну небезпеку вчинених ним кримінальних правопорушень. Суд, керуючись ч. 2 ст. 66 КК України, правильно відніс до переліку пом`якшуючих обставин ті, які не були прямо передбачені ч. 1 ст. 66 КК України.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції визначив визнання обвинуваченим вини, щире каяття, та активне сприяння розкриттю злочину, його стан здоров`я, тобто більше двох пом`якшуючих обставин, що дає підставу для застосування ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора в апеляції про незаконність застосування судом першої інстанції ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не заслуговують уваги, оскільки суд виконав вимоги цієї норми закону.

Щодо підставності звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, то слід зазначити наступне.

Так, згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, окрім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином тяжким; особу обвинуваченого, який раніше не притягався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, є підприємцем, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, однак, згідно висновку спеціальної медичної наркологічної комісії №144 від 19.09.2016 року має розлади психіки та поведінки внаслідок вживання декількох психоактивних речовин - синдром залежності, а також має на утриманні неповнолітню дитину, одружений.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки його виправлення можливе без реального відбування покарання із встановленням максимального іспитового строку тривалістю три роки, який буде оптимальним, покаже стійкість такого виправлення і неможливість вчинення обвинуваченим в подальшому інших злочинів. Зокрема, слід врахувати і незначний розмір наркотичних речовин, контрабанда яких (переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю - ч. 2 ст. 305 КК України) ставиться у вину ОСОБА_7 та загальна маса якої становить лише 1,3 г.( 0,849 грама, 0,038 грама , 0,024 грама, 0,232 грама , 0,16 грама), що була вилучена у ОСОБА_7 при перетені кордону в аеропорту «Львів».

Окрім цього, колегією суддів встановлено, що 06.11.2017 р. вироком Залізничного районного суду м. Львова від 06.11.2017 ОСОБА_11 засуджено за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки. Даний вирок набув законної сили та не оскаржувався.

05.02.2018 р. Франківським районним відділом з питань пробації філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області подано до Франківського районного суду м. Львова клопотання про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів (за вироками Залізничного районного суду м. Львова від 01.03.2017 р. та від 06.11.2017 р.), у відповідності до вимог ст. 537 КПК України, для визначення остаточного покарання.

03.07.2018 р.         ухвалою Франківського районного суду м. Львова задоволено клопотання Франківського районного відділу з питань пробації філії ДУ «Центр пообації» у Львівській області та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України засуджений звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 судом покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

09.12.2021 р. Франківським районним судом м. Львова винесено ухвалу, якою задоволено подання Франківського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області про звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженого ОСОБА_12 на підставі ч. 1 ст. 78 КК України.

На час розгляду справи апеляційним судом, зазначені вище ухвали набули законної сили, а обвинувачений ОСОБА_7 відбув призначене йому покарання.

Колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.65 КК України. Суд підставно врахував пом`якшуючі вину обставини вчинення правопорушення та правильно застосував положення ст.69 КК України, обґрунтовано звільнивши обвинуваченого від реального відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України, з огляду на конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема його незадовільний стан здоров`я, викликаний вживанням наркотичних засобів.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину особою, що перебувала в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, на що звертає увагу у своїй апеляційній скарзі прокурор.

Відтак, покликання апелянта на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального та кримінального закону не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Суд першої інстанції належно та повно дослідив та перевірив усі зібрані по справі докази. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли слугувати причиною скасування, зміни вироку суду першої інстанції, як про це просив у апеляційній скарзі прокурор, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а оскаржений вирок, як законний та обґрунтований, – без змін.

        Керуючись ст. 405,407,409,419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :

вирок Залізничного районного суду м. Львова від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.305, ч.3 ст.309 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - без задоволення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2                                 ОСОБА_3 ОСОБА_4