ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/876/23 Справа № 183/5218/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12021041350000375 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попасне Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.12.2019 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Близько 21 годин 30 хвилин 20.06.2021 року, ОСОБА_7 знаходився біля будинку № 21 по вул. Калнишевського м. Новомосковська Дніпропетровської області, де зустрів раніше йому невідомого ОСОБА_8 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_8 , а саме: мобільним телефоном «Samsung A21s», шляхом зловживання довірою.

Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 близько 21 години 35 хвилин того ж дня, знаходячись біля будинку № 21 по вул. Калнишевського м. Новомосковська Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно із корисливих мотивів, попросив у ОСОБА_8 його мобільний телефон «Samsung A21s» з метою начебто зателефонувати. У свою чергу ОСОБА_8 , повністю довіряючи ОСОБА_7 передав свій мобільний телефон останньому з метою зробити дзвінок. Отримавши в такий спосіб доступ до мобільного телефону «Samsung A21s», ОСОБА_7 , переконавшись, що за ним ОСОБА_8 не спостерігає пішов в сторону вул. Сучкова м. Новомосковська Дніпропетровської області.

В подальшому ОСОБА_7 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3 919,00 гривень.

Вирішуючи питання про можливість розгляду справи без ОСОБА_7 , апеляційний суд зазначає, що обвинувачений в своїй апеляційній скарзі не просив розглянути справу за його участю, дане кримінальне провадження не відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, та погодився з доводами прокурора про необхідність дотримання розумних строків розгляду справ.

В апеляційній скарзі:

- обвинувачений просить вказаний вирок, в частині призначення покарання, - змінити, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Зазначає, що в нього двоє неповнолітніх дітей, 83-х річна бабуся, яка потребує догляду і підтримки в даний час, батько інвалід 2-ої групи, який також потребує допомоги.

Апелянт просить не позбавляти його волі, а дати можливість допомагати родині та країні.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду, - без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції ухвалюючи вищевказаний вирок, в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки вони в суді першої інстанції ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої судом першої інстанції не був порушеним.

Відносно доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальне правопорушення, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, та дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на шлях виправлення не став, і в період іспитового строку знову вчинив кримінальне правопорушення. За місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікарів не перебуває, шкоду потерпілому відшкодована.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Суд першої інстанції не знайшов підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, а саме нижче від найнижчої межі чи звільнення від відбування покарання з випробуванням, прийшовши до висновку, що покарання повинно бути призначено виключно у виді позбавлення волі на певний строк, оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину, конкретним його обставинам, та даним про особу обвинуваченого.

Крім того, враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив злочин після постановлення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року, остаточне покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції призначив із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

Колегія суддів зазначає, що ч. 1 ст. 69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Тлумачення цієї норми свідчить, що вона надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що можливість застосування ч. 1 ст. 69 КК України є правом, а не обов`язком суду і у тому разі, якщо суд встановить безумовні підстави для призначення обвинуваченому нижчого покарання ніж передбаченого санкцією частини статті інкримінованого йому злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений звертає увагу на те, що в нього двоє неповнолітніх дітей, 83-х річна бабуся та батько інвалід 2-ої групи, які потребують догляду і підтримки. Однак колегія суддів не може визнати їх тими безумовними обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і є підставами для призначення йому менш суворого покарання.

З урахуванням сукупності зазначених обставин, характеру вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що судом вірно призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції вірно застосовано і вимоги ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року, та остаточно йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі "Скополла проти Італії" від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4