ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/302/23 Справа № 233/5393/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати у кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача:                           ОСОБА_2 ,

суддів:                                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі                         ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора:                                   ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кривому Розі кримінальне провадження №12020050390002220 від 12 серпня 2020 року за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 квітня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, працюючого начальником АГНКС м. Костянтинівка ДП «Укравтогаз» НАК «Нафтогаз України», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь держави у відшкодування втрат на залучення експертів (проведення судової експертизи зброї № 2/2-246 від 28 серпня 2020 року, - 1634,50 грн.; проведення судової експертизи зброї № 2/2-351 від 13 листопада 2020 року, - 653,80 грн.) 2288 грн. 30 коп.

В с т а н о в и л а:

згідно вироку, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин:

відповідно до Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992р., передбачено особливий порядок виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, обліку і використання спеціально визначених предметів, матеріалів і речовин. До предметів, на які поширюється дозвільна система, належать, крім іншого, вогнепальна зброя і бойові припаси до неї. За змістом п. 9 Положення про дозвільну систему, видача дозволів на виготовлення, придбання, зберігання і використання вогнепальної зброї та бойових припасів до неї здійснюється у порядку, визначеному МВС України. У п. 2.1 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України № 622 від 21.08.1998р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за № 637/3077 від 07.10.1998р., унормовано, що, здійснюючи дозвільну систему, органи Національної поліції, відповідно до законодавства України видають громадянам дозволи на придбання, зберігання та носіння вогнепальної мисливської зброї, холодної, охолощеної, пневматичної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів».

Вказані вимоги чинного законодавства відомі ОСОБА_8 , який пройшов відповідне навчання з вивчення матеріальної частини зброї, спеціальних засобів, правил поводження з ними та їх застосування, у встановленому законом порядку у Костянтинівському ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецької області та отримав дозвіл № 349 від 10.12.2003р. на носіння і зберігання газового пістолета «ROHM RG-88», калібру 9 мм Р.А.К., серійний номер « НОМЕР_1 », виробництва Німеччини.

Так, в один із днів, після 20 листопада 2019 року, але не пізніше 11 серпня 2020 року (більш точних дати та часу судовим розглядом не встановлено), ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та володіючи газовим пістолетом «ROHM RG-88», калібру 9 мм Р.А.К., серійний номер « НОМЕР_1 », виробництва Німеччини, маючи дозвіл № НОМЕР_2 на право його носіння та зберігання, умисно видалив з каналу ствола захисний елемент, внаслідок чого газовий пістолет «ROHM RG-88», кал. 9 мм Р.А.К., серійний номер « НОМЕР_1 », виробництва Німеччини, набув властивостей вогнепальної зброї та придатний до стрільби, після чого маючи умисел, направлений на зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, став зберігати у металевому ящику за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

11 серпня 2020 року, у період часу з 14.42 год. до 15.55 год., на території домоволодіння АДРЕСА_1 , старшим слідчим СВ Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області в ході проведення у встановленому законом порядку обшуку було виявлено та вилучено пістолет «ROHM RG-88», кал. 9 мм Р.А.К., серійний номер « НОМЕР_1 », виробництва Німеччини, з видаленим з каналу ствола захисним елементом, який набув властивостей вогнепальної зброї та придатний до стрільби. Конструкція пістолета не дозволяє проводити постріли штатними патронами до бойової зброї без внесених змін в конструкцію патронів або пістолета.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 порушив вимоги Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. № 576, п.п. 8, 9, 10, 11,12 Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року.

З таким вироком не погодився захисника адвоката ОСОБА_7 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , оскаржили його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити, у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник вказує, що дії обвинуваченого, пов`язані зі зберіганням газового пістолету, за відсутності втулки захисного елементу стволу не мали на меті будь-яких наслідків. Органом досудового розслідування не встановлено час вчинення злочину, а також суспільної небезпеки інкримінованих дій, їх мети, можливості заподіяння шкоди кримінальним правопорушенням. Не враховано відсутність порушень під час останньої перевірки зберігання зброї від 20 листопада 2019 року.

Крім того, висновком судової експертизи зброї встановлено, що у наданому на дослідження стані (без захисного елемента в каналі ствола), ознак внесення змін в конструкцію не виявлено. Зауважує, що суд першої інстанції безпідставно не визнав докази недопустимими, оскільки арешт на тимчасово вилучене майно не був накладений.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, за обставин, викладених у вироку, доведена дослідженими судом доказами.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У поданій апеляційній скарзі захист порушує питання щодо недоведеності вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України

Проте доводи захисту колегія суддів уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального і кримінального процесуального законів з огляду на таке.

Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, та призначив відповідне покарання.

При цьому, суд першої інстанції свої висновки обґрунтував дослідженими у судовому засіданні доказами, а саме: показаннями самого обвинуваченого  ОСОБА_8 , який не заперечував, що зберігав належний йому газовий пістолет з викрученим захисним елементом;

показаннями експерта ОСОБА_9 , котрий підтвердив, що вилучений в ОСОБА_8 пістолет є вогнепальною зброєю і він мав за будь-яких обставин зберігатися з вкрученим захисним елементом;

даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 04 листопада 2020 року та ухвали слідчого судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 19 жовтня 2020 року, якими зафіксовано факт вилучення з матеріалів кримінального провадження, внесеного в ЕРДР за №42018050000000457 від 26 липня 2018 року,

копій ухвали слідчого судді Краматорського міського суду від 05 серпня 2020 року по справі № 234/853/20 та протоколу обшуку від 11 серпня 2020 року за місцем проживання ОСОБА_8 ,

а також даними висновків судової експертизи зброї № 2/2-246 від 28 серпня 2020 року та № 2/2-351 від 13 листопада 2020 року, де зазначено, що пістолет вилучений в ОСОБА_8 11 серпня 2020 року (без захисного елемента в каналі ствола), не містить ознак внесення змін у конструкцію, при цьому є ручною вогнепальною зброєю придатною до стрільби, у тому числі, штатними патронами до бойової зброї.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про винуватість ОСОБА_8 низкою доказів.

Крім того, суд належним чином обґрунтував своє рішення про наявність умислу в ОСОБА_8 на зберігання вогнепальної зброї.

Виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховуючи обізнаність обвинуваченого стосовно вимог чинного законодавства щодо матеріальної частини зброї, спеціальних засобів, правил поводження з ними та їх застосування,суд прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинувачений, здійснивши видалення з каналу ствола захисного елементу, який перешкоджає проходженню через канал ствола снаряда, усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій і те, що газовий пістолет набув властивостей вогнепальної зброї і придатності до стрільби метальним снарядом,та, незважаючи на це,став зберігати без передбаченого законом дозволу вищевказану вогнепальну зброю за місцем свого проживання.

Також наявність у магазині пістолета чотирьох пістолетних патронів несмертельної (травматичної) дії калібру 9 мм Р.А., відстріл яких за наявності захисного елементу в каналі ствола неодмінно спричинив би руйнування пістолета, свідчить про умисне видалення з каналу ствола пістолета захисного елементу.

При цьому обставин, які б вказували на те, що захисний елемент з каналу ствола пістолета міг за певних обставин випасти, а не був викручений, під час судового розгляду не встановлено, оскільки в дульній частині каналу ствола наявне різьблення для накручування насадок, у т.ч. захисного елементу, що конструктивно забезпечує надійне з`єднання.

Таким чином, в ході судового розгляду досліджено судом достатньо вище перелічених доказів, які беззаперечно свідчать про пряму причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до умисного зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу. Даний висновок суд робить, у т.ч. і з того, що доступ до зброї, яка зберігалася у відповідності до вимог законодавства, мав тільки її власник, тобто обвинувачений ОСОБА_8 .

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у «зберіганні» вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу (ч. 1 ст. 263 КК). В такому обсязі обвинувачення було визнано доведеним судом першої інстанції, для доведення винуватості особи у зберіганні зброї не є необхідним встановлення наміру її використання.

Доводи захисту про те, що докази у кримінальному провадженні є недопустимими через відсутність ухвали слідчого судді про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, безпідставні, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч.7 ст.236КПК, при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Як встановлено висновком судової експертизи зброї № 2/2-246 від 28 серпня2020 року, пістолет вилучений в ОСОБА_8 11 серпня 2020 року є ручною вогнепальною зброєю придатною до стрільби, у тому числі, штатними патронами до бойової зброї.

Отже, зважаючи на те, що вилучений в ОСОБА_8 пістолет, згідно висновку вищевказаної експертизи № 2/2-246 від 28 серпня 2020 року, є ручною вогнепальною зброєю, а при проведенні обшуку ОСОБА_8 не мав дозволу на зберігання вогнепальної зброї, тобто у цьому конкретному випадку вилучений пістолет відносився саме до предметів, які вилучені законом з обігу, а тому він не міг вважатися тимчасово вилученим майном і не потребував обов`язкового накладення на нього арешту слідчим суддею.

Крім того, відповідно до ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Отже, зважаючи на те, що арешт майна є одним із заходів забезпечення збереження речових доказів, тому не накладення арешту на майно не тягне за собою наслідків у вигляді визнання доказів недопустимими.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого вчиненні злочину, передбаченого саме ч.1 ст.263КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані, підстав для скасування вироку, про що просить захисник в апеляційній скарзі, колегія судів не знаходить.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість.

Судовий розгляд проведено з дотриманням вимог ст.337 КПК України, в межах пред`явленого обвинувачення, та діям обвинуваченого дано правильну юридичну оцінку.

Крім того, аналогічні доводи захисту, викладені в апеляційний скарзі, були предметом розгляду судом першої інстанції, який з дотриманням вимог КПК України перевірив зазначені в ній твердження, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши у вироку достатні підстави, через які залишив їх без уваги, при цьому належним чином умотивував своє рішення.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ,суд взяв до уваги характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, раніше не судимий; під наглядом у лікаря психіатра не перебуває; на обліку у лікаря нарколога не перебуває; на обліку в протитуберкульозному диспансері не знаходиться; за місцем проживання характеризується позитивно, за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, з урахуванням досудової доповіді, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинене кримінальне правопорушення покарання у виді позбавлення волі, приходячи при цьому до переконання, що його виправлення, в силу тяжкості і обставин вчиненого, з урахуванням даних щодо особи, його поведінки в період досудового слідства і судового розгляду, висновку органу пробації, можливо без ізоляції від суспільства, тому в силу ст.ст. 75, 76 КК України вирішив за можливе звільнити обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням і покладенням спеціальних обмежень, вважаючи, що саме таке покарання буде найбільш відповідати принципам та цілям його призначення і буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Приймаючи до уваги наведені обставини в сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є необхідне і достатнє для його виправлення і попередженню вчинення нових злочинів.

На думку колегії суддів вказаний строк покарання відповідає ступеню вчиненого кримінального правопорушення із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд приходить до переконання, що підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого необхідно відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 409, 419, 424, 426 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 квітня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: